Direito Administrativo - CFO

Direito Administrativo

DIREITO ADMINISTRATIVO

O principal foco de nosso estudo...

·         Conceitos Básicos do Direito Administrativo;

·         Administração Pública;

·         Estado;

·         Princípios que regem o Direito Administrativo;

Iniciaremos nosso estudo sobre do Direito Administrativo que surgiu a partir do Direito posto que: É o conjunto de NORMAS JURÍDICAS que Estado impõem a coletividade, estas normas podem ser Gerais ou Abstratas.

Ramos do Direito posto EXTERNO àRegula Relações Jurídicas Internacionais, isto é, todas as situações de conflito jurídico entre entes internacionais e soberanos serão dirimidas pelo respectivo Direito Internacional.

Exemplo: Direito Internacional, surge para dirimir conflitos internacionais.

Ramos do Direito posto INTERNO à Regula RELAÇÕES JURÍDICAS NACIONAIS, celebradas e pactuadas dentro do nosso território.

*Exceção: É o ramo do Direito Penal, que vias de regra regula relações jurídicas nacionais, porém, no instituto da extraterritorialidade aplica-se o Direito Penal Brasileiro em relações ocorridas em outro País. Por exemplo: Crime contra o presidente da República fora do País.

Para o estudo do Direito Administrativo, o que nos interessa é o DIREITO POSTO INTERNO

O DIREITO POSTO INTERNO é subdivido em:

RELAÇÕES PRIVADAS: São aquelas relações jurídicas horizontais, onde tem como matéria conflitos envolvendo particulares (Particular Vs. Particular), ou seja, interesses egoísticos.

Exemplo. Direito Civil.

RELAÇÕES PÚBLICAS: Regulam relações Jurídicas Verticais (Estado Vs. Particular) ou ESTADO VS Estado.

Exemplo Direito Penal, Direito Tributário, e também o Direito Administrativo.

Obs.: O Direito Administrativo não estuda a Administração Privada quem estuda a Administração Privada é o Direito Empresarial. O Direito Administrativo somente regula as relações da Administração Pública.

Portanto: O Direito Administrativo é um ramo do Direito Público interno que tem por objeto /foco o estudo da Administração Pública.

DIVISÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A administração pública se divide em:

OBJETIVA/ MATERIAL/ FUNCIONAL (O QUE?)

Compreende em 4(quatro) Atividades Básicas, senão vejamos:

1.    SERVIÇO PÚBLICO: Prestar um serviço público, não necessariamente será aquele prestado pelo Estado às vezes pode ser prestado pelo particular fazendo às vezes do Estado.

Por exemplo: Coleta de lixo feita por uma empresa privada numa parceria Publica Privado.

2.    FOMENTO: Ajuda - Altruísmo, Incentivo.

Por exemplo: Os programas Minha Casa Minha Vida, Pro-Uni.

3.    INTERVENÇÃO ADMINISTRATIVA: $, O Estado sempre intervém na economia, estimulando ou desestimulado-a.

Por exemplo: Uma das atividades típicas de estimulação na economia é a diminuição da alíquota do IPI.

Outro exemplo é a criação de um banco para regular a economia (Banco do Brasil). Quando o BB diminui as taxas de juros, obrigando consequentemente os bancos privados a acompanharem na redução.

4.    POLÍCIA ADMINISTRATIVA: É a supremacia administrativa, interesses do público sempre prevalece sobre o privado, toda vez que o poder da Administração Pública sobrepõe o privado é o poder de Policia Administrativa se materializando.

Por exemplo: A expedição de alvará para construção de uma CASA.

Obs. Toda vez que na frase fizer menção a administração pública no sentido objetivo/material/funcional, a frase administração pública deverá vim com as letras minúsculas em suas iniciais. Isso já seria de plano uma da maneiras de descobrir em qual sentido esta explicitando o conceito de administração pública.

SUBJETIVO/ FORMAL/ ORGÂNICO (COMO?)

Diz respeito à estrutura da Administração Pública, seus AGENTES PÚBLICOS (pessoas humanas) na função pública seja: Nomeando, Concursado ou Eleito. Bem como seus ORGÃOS (estrutura física) que são os centros de competência criados por lei, para especializar a Administração Pública. Por exemplo: Ministérios. Além disso, temos também as ENTIDADES públicas (estrutura física especializada), que são as pessoas jurídicas que habitam, integram a administração pública indireta. Por exemplo, autarquias (INSS). A finalidade das ENTIDADES é desafogar e especializar a Administração Pública.

Em suma podemos exemplificar que a SEGURANÇA PÚBLICA no sentido lato sensu faz parte da administração pública MATERIAL, OBJETIVA, FUNCIONAL. Por sua vez a Polícia Militar de Minas Gerais faz parte da Administração Pública FORMAL, SUBJETIVA, ORGÂNICA, assim como os policias militares que são Agentes Públicos.  Reparou na forma de redigir...com maiúsculas & minúsculas.

O DIREITO ADMINISTRATIVO E SUA ABRANGÊNCIA

 O Direito Administrativo é a EXECUÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. Deste modo, com o advento da CR/88, no instante da tripartição dos poderes, ficou o poder executivo o responsável por administrar, porém este conceito não é absoluto, visto que na própria constituição concedeu-se que o legislativo e também o judiciário administrem de forma ATÍPICA dentro de seus respectivos poderes.

Portanto, o legislativo que tem como característica primordial crias leis, normas, todavia, poderá dentro do seu escopo interno administrar seus bens, materiais, serviços, e servidores.

Logo o nosso Direito Administrativo estuda a administração pública dos três poderes.

CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DE ACORDO COM A ESCOLA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Esta escola foi criada por Helly Lopes Meireles e diz em síntese que: O Direito Administrativo é o conjunto harmônico de REGRAS e PRINCÍPIOS que norteiam os ÓRGÃOS PÚBLICOS, os AGENTES e as ENTIDADES PÚBLICAS. Que vão atuar de forma Direta, Concreta e Imediata, alcançando os fins desejados pelo Estado.

DIRETAà Porque não precisa de provocação para atuar. Atua de ofício, ela não atua de forma indireta. Mesmo que você não peça, nem solicite, a administração pública sempre atua. Ela concede, presta um beneficio social tudo de ofício.

Portanto, a provocação na administração pública é imprescindível – dispensável.

Ao Contrário do Poder Judiciário, que só atua somente mediante provocação.

CONCRETA à A administração pública atua de forma concreta, é dizer que não atua de forma abstrata, ou seja, as “leis” criadas em sua maioria pelo poder legislativo são de cunho abstrato, pois servem para diversas situações que condizem sobre determinado tema.

Por exemplo: Art. 121 - Matar Alguém. O artigo da Lei Penal, não específica a priori quem deverá ser a vitima. Se ela é ou não agente público. Logo se trata de uma situação abstrata.

Por outro lado, dizer que a atuação da administração pública é concreta é afirmar que na prática a mesma atua sobre fatos práticos e pontuais.

Por exemplo: A administração pública desapropria sua casa, suspende ou cancela seu benefício.

Neste contexto, ela se atêm a fatos Concretos/ Práticos.

IMEDIATAà É atuar de forma não mediata, sem “Mediatismos & Prognósticos”. Para esclarecer melhor, atuar de forma mediata é aquilo que define políticas públicas. Esse papel é desenvolvido pela atividade política que é matéria a ser estuda pelo Direito Constitucional. O Objetivo da administração pública NÃO É CRIAR POLÍTICAS PÚBLICAS Portanto, a área de atuação do Direito Administrativo é EXECUTAR políticas públicas (Atividade IMEDIATA).

Reunido esses elementos, pode-se afirmar que administração pública alcança de MANEIRA PRÁTICA os fins desejados pelo estado brasileiro, que são os condensados no Art. 3º da Constituição Federal. Senão vejamos:

Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I-             Construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II-            Garantir o desenvolvimento nacional;

III-           Erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV-          Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXPLÍCITOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – LIMPE.

Ao contrário de outras áreas do Direito, onde os princípios são meros “aconselhadores”.  No Direito Administrativo, estes princípios são mandamentos, cuja observância é obrigatória no estudo do Direito Administrativo, e também para aqueles particulares que venham a ser relacionar com a administração pública. Estes estão elencados no Art. 37. Caput da Constituição Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

A administração pública só atua no que está previsto em lei, a vontade nunca é do gestor público, a vontade é sempre da lei. Só faz o que a lei manda, sua conduta é pautada na lei. Princípio da também conhecido como vinculação a lei.

A Legalidade para a administração pública é o Art. 37 da Constituição.

Determina

Obs1: Não podemos confundir o princípio da legalidade da administração pública (suas ações são pautadas somente naquilo que a lei determina) com o princípio da legalidade do particular (tudo que é a lei não proíbe, a lei permite). (Princípio da não contradição a lei). A Legalidade para o particular é o Art. 5º II da Constituição.

Obs2: A Administração Pública têm suas condutas estribadas na lei. LEI esta em SENTIDO AMPLO, qualquer norma jurídica que seja geral e/ou abstrata. Por exemplo, no sentido amplo a CF/88 é uma lei, logo ela deverá ser observada pelo Direito Administrativo. Tanto é que a Constituição traz um capítulo que trata da administração pública. O Direito Administrativo é composto por leis soltas, esparsas, daí a dificuldade de ser criar um Código Administrativo, pois para o Direito Administrativo uma Lei Ordinária tem a mesma valia de uma Lei Complementar. Apesar do quorum de aprovação de ambas serem diferentes. Da mesma forma, isso vale para Tratados Internacionais, Medidas Provisórias, Leis Delegadas, Decretos, Regulamentos, tudo que no sentido amplo é lei obriga a administração pública.

Obs3: Origem histórica do Principio da Legalidade, está contido na Revolução Francesa.

Obs4: Não há hierarquia entre os princípios do Direito Administrativo, mas todos os princípios devem ser pautados pela Legalidade.

PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

Tem como essência que a administração pública atue com NEUTRALIDADE.

1º SENTIDO: PROÍBE DISCRIMINAÇÕES NEGATIVAS da administração pública.

Por exemplo: Dar um tratamento desigual a quem é igual. Atingindo o princípio da impessoalidade do Direito Administrativo.

Numa situação prática é a proibição do uso de tatuagem quando da entrada do candidato as carreiras da Polícia Militar de Minas Gerais. Assim por mais que o edital (mero ato administrativo- não é lei) preconize que é proibida a entrada de cidadão com tatuagem. Os Tribunais já decidiram a cerca da matéria no sentido de que a tatuagem é impeditiva no caso de seu desenho ou significado ser incompatível com os preceitos éticos e legais da instituição cujo qual o candidato irá engajar, ou uma tatuagem que atente contra a moral e os bons costumes.

Da mesma forma a administração pública PERMITE DESCRIMINAÇÕES POSITIVAS, de acordo com principio da isonomia, que é tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida de sua desigualdade ou “deficiência”.

Por exemplo: o TAF, Teste de Aptidão Física para ingressar na Policia Militar mineira, deve ter uma diferenciação na tabela de exercícios para mulher e para homem.

Isso se dá por ação afirmativa da administração pública que é tratamento desigual a grupos que o Estado entende ser composto por vítimas de descriminação pelo processo histórico.

Por exemplo, quotas para negros e índios em faculdade.

Em virtude disso, um dos princípios que amparam essa idéia, é o pluralismo político, que é pluralidade de idéias e ideais, as opiniões devem ser são respeitadas.

Portanto, o princípio da IMPESSOALIDADE rege que a administração pública atue com NEUTRALIDADE, proibindo DISCRIMINAÇÕES NEGATIVAS, permitindo as DISCRIMINAÇÕES POSITIVAS, por AÇÃO AFIRMATIVA da administração pública.

Obs1: Não confundir pluralismo político com pluripartidarismo. O pluralismo político são as diversas idéias políticas que nosso país tem em função da formação mestiça brasileira (mistura de etnia. Pluripartidarismo é um direito explícito da constituição que preconiza que no Brasil pode ter vários partidos políticos desde que observem as regras de inserção política em sua criação.

Obs2: Princípio criado por Rui Barbosa

2º SENTIDO: Proíbe a promoção pessoal em prol da administração pública, o agente público não pode se promover às custas da administração pública. Conforme preconiza Art. 37 § 1º da CR/88. Quem pratica o ato administrativo é o órgão, e não o gestor público. Logo, não pode o administrador público, INSERIR FRASES/IMAGENS/DESENHOS QUE FAZEM MENÇÃO AO SEU GOVERNO, NA REALIZAÇÃO DE OBRAS PÚBLICAS vejamos:

§ 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

Exemplos:

A política Marta Suplicy, quando na ocasião era prefeita de São Paulo, cometeu ato pessoal ao entregar centenas de viaturas para a Guarda Municipal daquele Estado. A mesma colou nesses veículos um adesivo com o desenho de uma rosa, que fazia referência ao seu programa de governo. Diante de tal situação o Ministério Público de São Paulo, ajuizou uma Ação Civil Pública com intuito de determinar que o poder administrativo municipal tirasse das viaturas esse decalque, pois estava ferindo o principio da IMPESSOALIDADE.

Outro exemplo são aquelas plaquinhas de bronze que são referências de marco na inauguração de prédios públicos e obras públicas. De acordo com a Constituição da República não deveria haver essas placas “inaugurativas” em prédios públicos. Pois fere o principio da Impessoalidade. PORÉM os tribunais decidiram que a mera inserção da placa com o nome dos responsáveis daquela gestão por aquele ato público pode ser afixada no prédio DESDE que não usam o slogan ligados ao plano daquele governo.

Portanto vai depender da Pergunta. Se for.....De acordo com a Constituição ou o enunciado for silente....responda que não é permitido.....se perguntar....Com base no entendimento dos Tribunais...responda que é permitido.

Portanto podemos concluir que o ato administrativo é feito pelo órgão e não pelo gestor público.

Outro exemplo é se um guarda municipal suspenso da profissão por algum motivo administrativo, entretanto, durante os dias de sua suspensão ele aplica vários Autos de Infrações de Trânsito. Logo, pergunta-se o Ato dele é valido ou não? Resposta é que o Ato é valido. Pois o feito é da administração pública e não do guarda municipal. Não se tratam de atitude personalíssima os atos da administração pública.

PRINCIPIO DA MORALIDADE

Da idéia de sentimento ÉTICO, DECORO, PROBIDADE, HONESTIDADE. Dentro e fora da administração.

Por exemplo: Utiliza o bem público pra fins pessoas, fazer compras com viatura da Policia Militar de Minas Gerais.

É importante salientarmos no estudo da moralidade, a diferença de MORALIDADE PÚBLICA & MORALIDADE PRIVADA.

A Moralidade Privada são regras de conduta que irão nortear sua vida em sociedade, por exemplo, não vai à missa de saia curta, isso é uma regra de conduta pessoal. Outro exemplo é transar na repartição pública atinge a moralidade privada e não a moralidade pública. Isso atinge a legalidade, pois a lei proíbe atos impróprios a serem praticados na administração, entretanto não é ato atentatório a moralidade pública e sim ato atentatório a legalidade.

Obs. Súmula Vinculante 13 do STF – NEPOSTISMO - ela refere à nomeação de cônjuge ou companheiro/companheira ou parentes de linha reta colateral ate 3º grau, para cargos de confiança e cargos em comissão. Esses cargos são de livre nomeação ou designação.

O Supremo Tribunal Federal tem algumas exceções para o nepotismo. Alguns cargos políticos estão liberados para serem preenchidos por parentes, tais como: MINISTRO DE ESTADO, SECRETÁRIO ESTADUAIS E MUNICIPAIS.

O Governador de Minas pode nomear sua filha como secretária de segurança. Mas não pode nomea-la como assessora do secretário de segurança.

Obs. Para o Tribunal de Contas não esta liberada a nomeação de parentes, pois é um órgão técnico e não político. Se nomear incorre em nepotismo.

Portanto, cargos de confiança que não sejam técnicos poderão ser preenchidos/ ocupados por parentes de gestor público.

PRINCIPIO DA PUBLICIDADE

Presume-se em dois sentidos;

1-    Garantir a transparência na Administração Publica. Ativa e Passiva

(LEI 12.527/05)

Transparência Ativaà Dever do Estado de informar, independente de solicitação ou provocação, ato de ofício (praxe). Assim os entes da federação devem ter sites oficiais, (impressa oficial). Exceção são aqueles municípios de até 10 mil habitantes.

Transparência Passivaà É um direito nosso de saber informações públicas que nos interessarem.

A transparência da Administração pública não é absoluta. Pode ocorrer de o ente federativo firmar acordo que faça alusão a segurança da soberania, por isso deve ser sigiloso o seu ato.

Exemplo compra de armamentos de ultima geração para a proteção das fronteiras brasileira. Não é obrigatório ser publicado.

Assim podemos concluir que NEM TODO ATO É PÚBLICO, E NEM TODO ATO PÚBLICO É PUBLICADO. E NEM TODOS OS ATOS PÚBLICOS SERÃO PUBLICADOS EM DIÁRIO OFICIAL.

A publicidade do ato é condição de eficácia do ato administrativo, por exemplo, de nomeação de servidor.

PRINCIPIO DA EFICIÊNCIA

Só foi inserido no texto Constitucional com a EMENDA nº 19/98 que implantou o sistema gerencial de administração.

Obs.: Quais são os sistemas de gestão pública, que existem no mundo ocidental?

Administração Patrimonialistaà Aplicada na idade media. Nela o estado é uma extensão do poder do rei.

Administração Pública Burocráticaà Nasce do alemão Max weber, pra acabar com o patrimonialista, tem sistema de controle, carimbo, selo, sistema muito burocrático.

Administração Publica Gerencialà Flexibiliza o controle e prioriza o resultado, buscando mais eficiência. Por exemplo a Lei que insere o Regime Diferenciado de Contratação, onde busca simplificar o sistema de contratação da Administração Pública frente a alguns serviços necessários para realização da copa do mundo e olimpíadas no Brasil. É um exemplo prático da administração no sistema gerencial.

A doutrina entende que eficiência na administração pública é a soma de EFICÁCIA + EFICIÊNCIA + EFETIVIDADE.

Por exemplo: Programa de saúde tem que por objetivo a vacinação de 20 mil crianças. Logo é fazer o que foi proposto. Em menos tempo com mais qualidade efetividade. Menos custo eficiência e erradicar a epidemia em menos tempo eficácia.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLICÍTOS

AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO

Apesar de estarem escritos explicitamente no Art. 5º da CR/88, é considerado implícito por não estar no Art. 37 caput.

AMPLA DEFESA à Defesa prévia a prática do Ato, defesa técnica sobre o Fato, duplo grau de jurisdição. Logo, todo ato administrativo deve haver à ampla defesa inserida. Ressalvadas algumas exceções onde a defesa prévia será RETARDADE ou DIFERIDA, PROTELADA.

Exemplos de DEFESA PRÉVIA RETARDADA OU DIFERIDA

Estacionar um veículo em frente à entrada e saída de ambulâncias de um hospital. A administração publica não aguarda a defesa previa.

Obs.: Súmula vinculante nº 5 do STF. A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

A defesa técnica em PAD e dispensável.  A doutrina estende essa possibilidade para qualquer processo administrativo, não só o PAD como outros também.

Na seara administrativa é o DUPLO GRAU DE JULGAMENTO, que é o direito de recurso a uma autoridade superior. NÃO É DUPLO GRAU DE JUSRISDIÇÃO, pois, não tem jurisdição nos processos e procedimentos administrativos.

CONTRADITÓRIO à Meio de prova, contradizer aquilo que foi dito por todos os meios admitidos em direito.

Inclusive a gravação clandestina. O STF já se manifestou, dando condições para que se aceite a gravação por áudio, por mais que um dos envolvidos não saiba. Diferentemente do grampo telefônico que só é permitido para fins penais que prevê reclusão mediante autorização judicial.

PRICÍPIOS QUE INTEGRAM O NÚCLEO DO REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

(conjuntos de regras e princípios aplicáveis a administração pública)

PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO: Choque entre o interesse público e o privado. Logo o interesse público prevalecerá.

Interesse público primário: POVO

Vs.

Interesse público secundário: ESTADO

Nestes termos, interesse público que prevalece é o do povo. Se houver divergência entre o interesse publico do Estado e o interesse privado. O interesse público do Estado prevalece.

INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO: A administração não pode abrir mão dos fatos. Por exemplo, o individuo colide numa viatura, o estado não pode deixar pra lá. Ele deve ir até as ultimas conseqüências. A rigor, a Administração publica não pode fazer acordo, transações nem negociações. Porém, o STF tem chegado à conclusão que às vezes a transação e os acordos são tão benéficos para a administração o que seria melhor para o Estado.

PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE: Bom senso, não seja maluco, a medida administrativa deve ser diretamente ligada aos atos que geraram.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE: Meio adequado ao fim. A administração deve gerir a cidade, estado ou país de acordo com as necessidades proporcionais.

PRINCÍPIO DA ATUAÇÃODISCRICIONÁRIA: Liberdade moderada (mérito administrativo).  Porém, dependendo da situação a atuação do gestor público é desarrazoada. O mérito administrativo não é mais intocável.

PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA: Busca estabilidade social, a conseqüência deste princípio para administração pública e evitar o caos social, efeito ex nunc, nunca retroage, efeito pro futuro. Ele é interpretado num exemplo prático onde a lei possa até mudar as exigências de construção, porém, as novas exigências têm que ser daquela data em diante, para evitar o caos social. Sempre efeitos para o futuro. Segurança jurídica. Lógica Prático-Administrativa.

ATOS ADMINISTRATIVOS

A administração pública FALA através de um ato administrativo, diante desse diapasão, o poder do Estado que normalmente fala pelo ato administrativo é o poder Executivo. Os outros poderes também emitem ato administrativo. Porém com menos freqüência. O Ato Administrativo está para o Executivo assim como a Lei está para o Poder Legislativo, e assim como a Sentença está para o Poder Judiciário.

Conceito de Ato Administrativo: Os atos administrativos representam uma manifestação de vontade unilateral do Estado ou de quem o represente. Em exercer a função administrativa (prestar Serviço Público, Fomento, Intervenção Administrativa, Polícia Administrativa- poder de polícia). A vontade é do Estado ou de quem o represente, a vontade do particular é ignorada. O ato administrativo é unilateral, pois somente gera obrigações ao destinatário.

O ato administrativo é uma norma jurídica infra-legal, ou seja, vale menos que a lei, com base no princípio da Legalidade. Assim podemos considerar que quando a administração pública emite um ato administrativo em desacordo com a lei (ilegal), este ato será considerado ANULADO. Ou pela própria administração pública ou pelo poder judiciário.

EFEITOS do ato administrativo no mundo jurídico:

MARTE

MODIFICAR DIREITOS;

ADQUIRIRIR DIREITOS;

RESGUARDAR DIREITOS;

TRANSFERIR DIREITOS;

EXTINGUIR DIREITOS.

O Ato Administrativo só pode buscar o interesse público (bem comum), interesse comum. Ou seja, se administração pública comente um ato que não tem haver com o interesse público, ela torna o ATO ILEGAL, de acordo com o desvio de finalidade.

O Ato Administrativo também está sujeito ao sistema de DUPLO CONTROLE.

CONTROLE INTERNO à A própria administração pública anula um ato dela, PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA.

CONTROLE EXTERNO à O Poder Judiciário quando provocado, poderá anular o ato administrativo. PRINCÍPIO DA TUTELA ADMINISTRATIVA.

Qualquer manifestação que tenha tais características será um ato administrativo.

Exemplo 1: O tombamento de um casarão pelo município é o congelamento do bem para preservá-lo para futuras gerações. Quando o município decreta o tombamento de um patrimônio privado, ele estar exercendo o poder de Polícia Administrativa, através de um ato infra-legal que está adstrito a um procedimento previsto em lei. Tem efeitos, pois o proprietário de uma propriedade privada, não pode modificá-la, não pode vender sem a autorização. É obrigado a conservar, se tem gastos anormais para conservar, ele pode ser indenizado, portanto são vários efeitos jurídicos. É do interesse público elevar a memória do país. Cabe reclamação junto ao Judiciário.

Exemplo 2: Nomeação de candidato aprovado em concurso público, também é ato administrativo, isto é, um ato unilateral da administração pública, ato infra-legal previsto em lei, tem efeitos, é do interesse público, e cabe controle.

Exemplo 3: Auto de Infração aplicado pela autarquia IBAMA a uma indústria, pois há vontade unilateral do IBAMA, tem o papel de Polícia Administrativa que é o Estado interferindo numa atividade industrial, impondo Regras de Interesse Público, proteção do Meio Ambiente, ato Infra-Legal, tem Efeitos, e caberá Recurso perante a própria administração e poder judiciário.

Não podemos confundir ATOS ADMINISTRATIVOS com ATOS DA ADMINISTRAÇÃO.

ATOS DA ADMINISTRAÇÃO têm que ser praticado pelo PODER EXECUTIVO.

Atos políticos, através deste, os chefes do Poder Executivo, manifestação de sua vontade política, por exemplo, sansão ou veto do chefe do poder executivo a um projeto de lei, se trata algo político.

·         Atos políticos (decretação do Estado de Sítio, após uma agressão armada),

·         Atos materiais (atos de mera execução, exemplo de uma Ordem de Serviço, a administração pública determinada uma ordem de tarefas aos seus subordinados, ato meramente material, não tem caráter decisório),

·         Atos privados da administração: São aqueles atos em que a administração pública se equivale a particulares, pratica um ato de Direito Privado (a administração pública atua num contrato de locação, neste caso a administração pública atua como se particular fosse, assim pratica atos de Direitos Privados)

·         Atos Administrativos são aqueles atos em que a administração pública age como tal, no regime do Direito Público, com PRERROGATIVAS, PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE, AUTO EXECUTORIEDADE, IMPERATIVIDADE. A administração Pública autua, interdita, faz um tombamento, nomeia. São verdadeiros os Atos que a administração pública administra.

Portanto, nem todo ato da administração será um ato administrativo. Por exemplo, ato político é um ato da administração que não é um ato administrativo, outro exemplo são os atos materiais e privados que não são atos administrativos. Também nem todo ato administrativo será um ato da administração, para a grande maioria da doutrina para que seja um ato da administração tem que ser praticado pelo Executivo, porém a exceções onde os atos administrativos são praticados atipicamente pelo poder judiciário e legislativo.

Não podemos confundir FATOS administrativos com os ATOS administrativos. A semelhança é que ambos possuem efeitos na administração pública. Só que o FATO administrativo é um EVENTO NATURAL, embora natural ele produz efeito na administração pública.

Exemplo: Morte de um servidor público é um evento natural, produzindo vacância do cargo público.

Já o ATO ADMINISTRATIVO, é ATO VOLITIVO, vontade da administração pública.

Exemplo: A demissão de um servidor é um ato da administração pública que também ocasiona vacância do cargo.

ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

São as características, elas irão diferenciar os ATOS ADMINISTRATIVOS dos atos praticados por pessoas comuns.

EXPRESSÃO TIEPA à 5 Atributos do ato administrativo.

Vale salientar que são Atos de Presunção relativa e não absoluta, ou seja, sempre cabe questionamento na esfera Judicial.

TIPICIDADE: A administração pública só pode praticar atos administrativos típicos, Ato que é previsto em Lei, ato legal. Desde que haja previsão legal.

Por exemplo, suspensão de um servidor público por um ano, isso notadamente é um ato atípico, não é ato legal, a regra é de no máximo 90 dias.

Nomeação de uma criança para servidor público, não pode, pois, para assumir serviço público deve ter 18 anos.

IMPERATIVIDADE/ Poder extroverso do Estado: Poder que Estado tem de se intrometer na vida privada, impor conduta ao particular, interferir na sua esfera privada. Impõem obrigações ao particular independente se ele quer ou não, obrigações comissivas /obrigação positiva, obrigação omissiva/negativa.

Por exemplo: Recicle o lixo, obrigação COMISSIVA (obrigação de FAZER).

Não ultrapasse velocidade de 60km/h, obrigação OMISSIVA (obrigação de NÃO FAZER).

Nem todo ato administrativo é imperativo. Não há imperativo quando ela atende um pedido seu, por exemplo, na expedição de um alvará.

EXIGIBILIDADE & COERCIBILIDADE: É a continuação lógica da imperatividade.

Exemplo, se administração pública apenas exigisse alguma conduta e não previsse uma punição ao o ente particular caso não faça, alguém acha que o particular iria cumprir algo sem previsão expressa de punição caso não faça. Claro que não ! Exige o cumprimento da conduta imposta sob pena de sanção, sob pena de coerção.

Há exceções também na exigibilidade, nos só teremos exigibilidade onde houver imperatividade. E nem sempre há imperatividade nem sempre há exigibilidade.

PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE (presunção relativa): Até que se prove o contrário, os atos são legítimos, os atos são verdadeiros e legais. Fatos narrados são verdadeiros, ate que se prove ao contrário, o ato é legal.

Por exemplo, o IBAMA autua alguém por poluição, até que se prove o contrário você é um poluidor, o ato é legítimo.

Obs1: Presunção de legitimidade é uma presunção relativa, frente a ela caberá prova em contrário. O cidadão multado tem o direito de recorrer do ato, seja pelo viés administrativo ou judicial. Sempre caberá prova em contrário.

Obs2: Já que o ato presume-se legítimo isso presume a sua imediata operatividade, além disso, ele acarreta a inversão ônus da prova em favor da administração pública. O particular que deve provar... .No Direito Administrativo o ônus da prova cabe a quem é acusado.

Exceção: No artigo 113 da Lei 8666/93. Lei de Licitação e Contratos da Administração Pública. Comprovação de contas públicas frente ao Tribunal de Contas, ou seja, cabe a administração pública provar suas contas na prestação contas.

AUTO-EXECUTORIEDADE: Norteia que a autorização do ato administrativo é prescindível, dispensável, não precisa de autorização do poder judiciário para praticar o seus atos administrativo. É a própria administração que demite um servidor, que interdita um barzinho, que apreende mercadorias.

Exceções onde a administração pública só pratica o ato com autorização judicial:

Cobrança contenciosa de multa, quando a administração pública multa um particular e ele não paga, ocorre à cobrança por via judicial. Através de uma ação de execução fiscal, socorrendo da tutela jurisdicional.

ELEMENTOS QUE FORMAM O ATO ADMINISTRATIVO

5. (CINCO) ELEMENTOS DE UM ATO ADMINISTRATIVO.

MC OFF

M à MOTIVO

CàCOMPETÊNCIA

OàOBJETVO

FàFINALIDADE

Fà FORMA

Requisitos, Pressupostos, Componentes. São o ESQUELETO do Ato tem previsão legal, e todos os Atos devem ter.

Lei 9784/99à Processo Administrativo Federal, elementos dos atos.

Lei 4717/65 à Lei que regula a Ação Popular, que é um dos remédios constitucionais.

Elemento nº1: MOTIVO, o porque do Ato Administrativo. Porque você suspendeu o servidor da repartição pública.

Exemplo: Venda de Herbalife na repartição, o que é proibido no regime do servidor. É a FUNDAMENTAÇÃO, não confundir motivo com motivação. A motivação é a exteriorização. O motivo é narrar os fundamentos de fatos e os fundamentos de Direito.

Exceções que dispensaria a motivação. Cargos de livre nomeação e exoneração. Ou atos do cotidiano da administração pública.

Obs1. Artigo 50 da Lei 8784/99. Elenca 7(sete) situações onde a motivação do ato é imprescindível.

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.

§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

Obs2. Motivação ALIUNDE. A lei admite, porém nos parágrafos, dinamiza, com fundamentos de pareceres anteriores.

Obs3. Motivos Determinantes, a partir do momento que você agente público motivar um ato, tem que ser verdadeiro, se for inexistente ou falso, o ato é ILEGAL.

O subordinado, pede férias para julho, e não lhe é concedida. No entanto e logo após esse pedido ele concede férias a outro servidor.

Esta teoria não se aplica exceção. Ela não se aplica a tredestinação lícita. É um instituto que se aplica a desapropriação, que é uma forma de aquisição originária de bens moveis ou imóveis pelo Estado.

Tredestinação ILICITA: Há um desvio de finalidade. Por exemplo, o Estado desapropria alguém, para fins de construir uma escola naquele espaço, porém passasse um tempo e o Estado vende aquele imóvel que foi desapropriado para uma construtora. Logo o expropriante tem preferência na compra daquele imóvel. Gera ao ex proprietário então a retrocessão. Que é a recompra da coisa.

Tredestinação LÍCITA: Ocorre quando se por ventura o Estado desapropria para a construção de uma escola e ao invés de construir uma escola ele constrói um hospital, (altera o motivo da desapropriação). Ao pé da letra houve infração aos motivos determinantes, todavia não se aplica, para tanto a tredestinação é lícita, pois ainda há o interesse público Neste caso não aplicaremos a teoria dos motivos determinantes, pois, a finalidade é lícita. Deve reconhecer a validade do ato, a relativizalo a teoria dos motivos determinantes. Motivos determinantes na tredestinação Lícita. Os motivos determinantes não são absolutos na tredestinação licita ela é relativizada.

Elemento nº2: COMPETÊNCIA/SUJEITO COMPETENTE/ SUJEITO CAPAZ

Artigo 11 ate o 17 da Lei 9784/89. Não basta que seja um agente público, precisa ter determinada competência prevista em lei, autorização legal para a prática do ato.

Características da Competência:

·         Inderrogável / irrenunciável, o exercício é obrigatório, tanto é se você não tem competência para tal, você responderá criminalmente para isso.

·         Imprescritível, ela não prescreve, não tem data de validade, você só se torna incompetente quando promulgado nova lei.

·         Improrrogável, ela não prorroga. Por exemplo, se um incompetente pratica um ato ele não se torna competente, a competência não se prorroga, não se estende de um servidor para o outro. Porém se um incompetente pratica determinado ato e este ato é convalidado, endossado por quem é competente este ato pode ser tornar valido. Essa convalidação não é sempre possível, depende de onde se da o vício do ato administrativo.

·         Delegável, quem delega é o delegante, e quem recebe é a incumbência é o delegado ou delegatário. A delegação de competência é uma ampliação, quando o delegante delega e ainda pode executá-la concomitantemente com o delegado ou delegatário. Logo é uma ampliação ou transferência, a delegação se dá de um órgão superior para um inferior, também se da entre órgão do primeiro nível.

Exceções, onde lei não admite delegação na competência:

1º Competência exclusiva, por exemplo, emissão exclusiva (material) da União de emitir a moeda. Não confundir competência PRIVATIVA com competência EXCLUSIVA. A partir de uma lei complementar a União pode delegar a competência privativa aos Estados.

2º Competência para julgar Recurso Administrativo, é indelegável.

3º Competência para editar Atos Normativos, temos apenas um ato Administrativo que é delegável, os Decretos autônomos, Art. 84 § único da Constituição Federal. São aqueles editados pelo Presidente da República independentemente de lei. Somente em algumas matéria pontuais que o presidente pode edita-los. Poderá ser delegado, aos Ministros de Estado, ao Procurador Geral da República, AGU. Além de ser delegado, a competência é avocável que é chamar para si.  As competências IDELEGÁVEIS, ou INAVOCAVEIS, aquilo que você não delega você não avoca.

Elemento nº3: OBJETO/ OBETIVO/ CONTEÚDO

Qual é o objeto de uma desapropriação é desapropriar, Demissão é demitir, Suspensão é suspender. Também chamada de meta imediata. A doutrina fala que o objeto tem que ser lícito, possível, realizável, certo, determinado, minucioso, moral.

Elemento nº4: FORMA

Maneira pela qual se exterioriza, “Roupa do ato”, publicado, datilografado, carimbado, em regra á lei que defina a forma para prática de um ato.

Obs1: Se houver uma omissão legal em relação à forma para prática de um ato, ele deverá ser por escrito, em língua portuguesa (vernáculo), com a data e o local, quando e onde o ato deve ser praticado, faz constar rubrica, assine o ato. Estabelece forma jurídica tanto para administração pública, e o administrado.

Obs2: ATOS PICTÓRIOS, são os atos que manifestam por imagens, desenhos, gestos.

Exemplo:

Placa de sinalização de trânsito. São os Atos que se manifestam de outra forma que não seja a forma escrita.

Elemento nº3: FINALIDADE (Resultado). Existem duas finalidades para a prática do ato.

Finalidade ESPECÍFICA: Adstrita em Lei, prevista em Lei.

Finalidade GERAL (nunca muda): Alcançar o interesse público.

Exemplo: É a REMOÇÃO, que é o deslocamento do servidor no mesmo cargo de pessoal, a lei fala que existe apenas uma finalidade para remoção de servidor, que é a falta de servidor e outra sede.

Imagine que um servidor se desentende com o chefe e é transferido para uma sede bem longe, onde faltavam servidores, somente para fins punitivos.

A finalidade geral foi atendida, pois, naquela repartição faltava servidor, porém o servidor não foi removido para esta finalidade específica e sim para fins punitivos.

Pergunta-se? Esse ato é legal ou a há um desvio de finalidade. Há um desvio de finalidade é o ato nulo. Para que seja um ATO LÍCITO é fundamental que ele atenda as duas finalidades, a específica prevista em lei, e geral que alcance o interesse público. Nesse exemplo há um desvio de finalidade é um ato NULO.

A administração pública deve atender a finalidade específica e a geral, se não atender as duas o ato é NULO. Se a administração pública atende a específica conseqüentemente ele atende a finalidade geral. Tem que haver as duas finalidades no ato administrativo senão ocorre o desvio de finalidade, ato nulo.

FORMAS DE EXTINÇÃO DO ATO

ANULAÇÃO: Art. 53 da lei 9784/99 & Súmula 473 do STF.

Será ANULADO um ato administrativo, quando o ato for ILEGAL. ATO ILEGAL DEVERÁ SER ANULADO. Não existe outra forma para extingui-los que não seja a anulação. Porém nem sempre virá explicito que é um ato ilegal, por exemplo, ato praticado com desvio de finalidade, é o um ato ilegal. Ato praticado por sujeito absolutamente incompetente é um ato ilegal.

A própria administração pública será a priori responsável pela anulação do ato administrativo. De acordo com o princípio da auto-tutela administrativa. Princípio este que determina que a própria administração pública, fiscalize a si própria. De que forma que ela anula seus próprios atos. De OFÍCIO ou PROVOCADO (ingressar com recurso administrativo).

Própria administraçãoà Auto-tutela.

O poder Judiciário também anula um ato administrativo. Desde que provocado, anula atos administrativos ilegais. Principio da tutela administrativa.

Poder Judiciário à Tutela Administrativa.

Os EFEITOS DA ANULAÇÃO de um ato independente de quem seja o praticante, se Administração Pública ou o Poder Judiciário, serão efeitos retroativos. ex tunc.

Exemplo: Demissão de servidor mediante PAD. Posteriormente o Servidor entra com recurso também na esfera administrativa, e meses depois por meio do recurso é julgado procedente para a reinserção do servidor na carreira pública. Logo os efeitos dessa decisão retroagem no dia que ele foi demitido, portanto ele receberá todos os direitos e garantias.

Obs. Não precisa esgotar todas as esferas administrativas para ajuizar/ provocar o judiciário para resolver demandas judiciais sobre fatos administrativos, assim no transcurso do procedimento administrativo o servidor pode abrir mão das vias administrativas e procurar a via judicial para resolver sua lide.

Porém por estratégia advocatícia recomenda-se esgotar todos os meios administrativos para depois intentar na esfera judicial. Pois se fizer ao contrário e perder na esfera judicial você fica impedido de recorrer na esfera administrativa.

REVOGAÇÃO: É amparado pelos mesmos motivos que tratam da revogação tratam da anulação. A revogação se dá em atos administrativo legais, em que pese o fato seja um ato legal, ele é inútil, ato administrativos legais e inúteis só podem ser revogados pela própria administração pública, somente ela tem a discricionariedade. O poder judiciário não revoga ato legal. O Poder Judiciário em sua atividade TIPICA não pode revogar atos administrativos, porém em sua atividade ATÍPICA, ele pode revogar seus atos administrativos. Efeitos Ex nunc.

Exemplo: Um barzinho solicita a prefeitura à colocação de cadeiras na calçada a fim de aumentar a clientela de seu bar. Porém com o passar do tempo, a colocação de cadeiras no bar gera muita reclamação por parte do público próximo, ou seja, moradores próximos. A administração então resolve revogar a autorização daquele ato por entender ser inútil. Logo os efeitos passam a valer a partir daquela data em diante.

Nem todo ato é irrevogável.

Obs1: Ato A, aí a ADM Pública pratica o Ato administrativo B que revoga o Ato administrativo A. Ai posteriormente ela edite o ato administrativo C revogando o ato administrativo B. O ato A será resprestinado, ressureição. No Brasil a represtinação no ato administrativo não é automática. Dependera de previsão expressa.

Obs2: Artigo 54 da lei 9784/99. A administração pública terá o prazo decadencial de 5 anos para anular o ato administrativo ilegal. A administração comete um ato de má fé que é bom para o administrativo, ela tem 5 anos para anular, se não o fizer aquele ato será legal.

Por exemplo, um aposentado, requisita sua aposentadoria, no teto de 4 mil reais, porém, o contador do INSS, agente erroneamente e concede ao aposentado um beneficio de 4.500 reais, a administração pública tem 5 anos para anular este ato, caso o contrário será direito adquirido pelo aposentado, porém caso a administração publica venha a descobrir ela anulará o ato de forma não retroativa.

A anulação de um ato administrativo pode ter efeitos para o futuro.

CONVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Amparo legal na Lei 8784/99 Art. 55, correção pela própria administração pública de Ato com Vício Sanável.

Suponhamos que um servidor toma posse no dia 10/10/10, porém 5 anos depois, 10/10/15, a Administração pública constata-se que o termo de posse estava faltando uma assinatura, logo, a administração pública, convalida esse ato, portanto tem efeitos ex tunc, retroage .

Obs. Pelos elementos que compõem o ato administrativo. MC OFF, VÍCIOS NO MOTIVO, NO OBJETO E NA FINALIDADE são NULOS. São vícios que não se convalidam.

Agora vicio na COMPETÊNCIA e na FORMA esses atos são anuláveis, a depender do caso concreto a administração pública ela pondera. Sendo possível ela convalida, não sendo possível ela anula o ato. Esse conceito não é absoluto.

Por exemplo, um ato praticado por um outro sujeito que não seria competente, esse ato vai ser nulo. Vai depender do caso concreto. Ainda mais quando a competência é exclusiva.

CLASSSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVO

Quanto ao REGRAMENTO

Atos Vinculadosà Sem nenhuma margem de liberdade, só existe um caminho, um momento, não há opção de escolha.

Exemplo: Demissão de um servidor que abandona o cargo público. Não tem escolha. Aposentadoria compulsória. Alvará de licença que libera condutas privadas é um Ato Vinculado. Se você cumpre os requisítos. Representa uma limitação material, para a revogação, ele é irrevogável, não há liberdade para praticá-lo ou não. A administração não pode revogar a CNH.

Atos Discricionários à Margem de liberdade, certa margem, a discricionariedade existe para que a administração pública não fique engessada. Para que o agente público possa adequar o ato com autorização da lei, com conveniência (melhor caminho), e ou oportunidade (melhor momento).

Exemplo: Alvará para autorização de usar bem público, concessão de usar a praça para uma gincana beneficente.  Existe liberdade, ato REVOGADO.

Ambos os ATOS podem ser ANULADOS, porém somente os atos Discricionários podem ser REVOGADOS.

Quanto à NATUREZA

Atos administrativos SIMPLES: Para que ele surta efeitos, basta uma única manifestação de vontade de apenas um órgão. Exemplo: Nomeação de Ministro de Estado. Pois num único ato de vontade ele é nomeado e exonerado.

Atos administrativos COMPLEXOS: Duas ou mais vontades de dois ou mais órgãos, essas vontades se fundem num ato só. Parecer conjuntivo que é ato enunciativo ato em que administração pública emite uma opinião um juízo de valor sobre certo tema. Opinião de dois ou mais órgãos que se fundem num ato só. Opinião da Receita Federal e do Tesouro Nacional por exemplo.

Atos administrativos COMPOSTOS: Uma vontade só de apenas um órgão publico, completada por uma RATIFICAÇÃO de um segundo órgão. No ato composto é um ato só que será completado por uma RATIFICAÇÃO de um segundo órgão. Por exemplo, nomeação de dirigente de agencia reguladora. ANATEL. Ato praticado pela presidência da república, porém, confirmada, ratificada, endossada pelo Senado Federal.

Obs1: Artigo 71 inciso III da CF/88. As competências do Tribunal de Contas. Auxilia no financeiro da fiscalização do emprego de Dinheiro da administração pública. Órgão independente.

Quando o servidor público se aposenta no órgão de origem, só que isso para pelo crivo do TCU.

O STF entende que a ratificação do Tribunal de Contas, é uma outra vontade, portanto é um ato complexo. São duas vontades. Sumula vinculante nº 3. Portanto um ato complexo.

Obs2: Efeito prodrômico de um ato administrativo, ele se da em atos compostos, ou seja quando um ato manifesta sua vontade nasce do outro órgão um dever de analisar o parecer do primeiro, Ratificando ou não. Se da em atos composto.

Quanto aos FINS

Os atos podem ser CONSTITUTIVOS ou ENUNCIATIVOS

CONSTITUTIVOS: Produzem efeitos materiais, ato que muda alguma coisa, produz algo. Por exemplo: Nomeação de candidato aprovado em concurso