Direito Constitucional 03
TRFs e JUÍZES FEDERAIS
Art. 106. São órgãos da Justiça Federal:
I - os Tribunais Regionais Federais;
II - os Juízes Federais.
Art. 107. Os Tribunais Regionais Federais compõem-se de,
no mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região e
nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de trinta e
menos de sessenta e cinco anos, sendo:
Pode ser brasileiro nato ou naturalizado. Deve ter mais
de 30 anos e menos de 65 anos. Lembre-se que não é mais de 35 anos e sim
mais de 30 anos.
I - um quinto dentre advogados com mais de dez anos de
efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público Federal com mais
de dez anos de carreira;
II - os demais, mediante promoção de juízes federais com
mais de cinco anos de exercício, por antigüidade e merecimento, alternadamente.
§ 1º A lei disciplinará a remoção ou a permuta de juízes
dos Tribunais Regionais Federais e determinará sua jurisdição e sede.
§ 2º Os Tribunais Regionais Federais instalarão a justiça
itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade
jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se
de equipamentos públicos e comunitários.
§ 3º Os Tribunais Regionais Federais poderão funcionar
descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o
pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo.
Art. 108. Compete aos Tribunais
Regionais Federais:
I - processar e julgar,
originariamente:
a) os juízes federais da área de
sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos
crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da
União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;
b) as revisões criminais e as
ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região;
c) os mandados de segurança e
os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal;
d) os habeas corpus,
quando a autoridade coatora for juiz federal;
e) os conflitos de competência
entre juízes federais vinculados ao Tribunal;
II - julgar, em grau de recurso,
as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício
da competência federal da área de sua jurisdição.
Isso significa que, em
primeiro lugar, um juiz estadual pode sim exercer competência federal. No
entanto, quando o fizer, a decisão dele será revista por um TRF. Quando isso
acontece? Vamos analisar o art. 109, §3° e §4°:
§ 3º Serão processadas e
julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou
beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e
segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se
verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também
processadas e julgadas pela justiça estadual.
§ 4º Na hipótese do
parágrafo anterior, o recurso cabível será sempre para o Tribunal Regional
Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau.
Simplificando: causa
envolvendo INSS vai a julgamento no juízo estadual quando não existir ali vara
federal. Foi uma maneira que o legislador encontrou para garantir às pessoas
mais pobres o acesso mais fácil à Justiça. Mas quando isso ocorrer, eventual
recurso deve ser dirigido ao TRF.
Vamos votar ao art. 109...
Art. 109. Aos juízes federais compete
processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade
autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de
autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes
de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
II - as causas entre Estado
estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou
residente no País;
III - as causas fundadas em tratado ou
contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional;
IV - os crimes políticos e as
infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da
União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as
contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça
Eleitoral;
V - os crimes previstos em tratado ou
convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha
ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
V-A as causas relativas a direitos
humanos a que se refere o § 5º deste artigo;
VI - os crimes contra a organização do
trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a
ordem econômico-financeira;
VII - os habeas corpus, em
matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de
autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;
VIII - os mandados de segurança e
os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os
casos de competência dos tribunais federais;
IX - os crimes cometidos a bordo de
navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;
X - os crimes de ingresso ou
permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o
"exequatur", e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas
referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;
XI - a disputa sobre direitos
indígenas.
ANTES DE PROSSEGUIRMOS, VAMOS ANALISAR O § 5 DO ART. 109 QUE
TRATA DA FEDERALIZAÇÃO DOS CRIMES CONTRA DIREITOS HUMANOS.
§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o
Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de
obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais
o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça,
em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de
competência para a Justiça Federal.
Trata-se de uma hipótese de INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA, TAMBÉM CHAMADO DE FEDERALIZAÇÃO DOS CRIMES CONTRA DIREITOS HUMANOS.
A finalidade foi levar o caso para uma instância menos suscetível às pressões políticas e compadrios de qualquer espécie.
DOS
TRIBUNAIS E JUÍZES DOS ESTADOS
Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados
os princípios estabelecidos nesta Constituição.
§ 1º A competência dos tribunais será definida na
Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do
Tribunal de Justiça.
§ 2º Cabe aos Estados a instituição de representação de
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em
face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a
um único órgão.
Trata-se de uma “mini ADI”. Bem, existe a ADI:
ADI art. 102, I, a STF
|
Representação
de Inconstitucionalidade art. 125, §2°
- TJ
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Processada
perante o STF e busca proteger a CF contra ataques de LEIS, ATOS NORMATIVOS
FEDERAIS OU ESTADUAIS.
Legitimação:
art. 103 (mais de um legitimado)
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Processada
perante o TJ e busca proteger a CE contra LEIS e ATOS NORMATIVOS ESTATUDAIS E
MUNICIPAIS.
Legitimação:
mais de 1
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§ 3º A lei estadual poderá criar, mediante proposta do
Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau,
pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo
próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em
que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes.
§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e
julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as
ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência
do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre
a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.
§ 5º Compete aos juízes de direito do juízo militar
processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e
as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de
Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais
crimes militares.
§ 6º O Tribunal de Justiça poderá funcionar
descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o
pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo.
§ 7º O Tribunal de Justiça instalará a justiça
itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade
jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se
de equipamentos públicos e comunitários.
Art. 126. Para dirimir conflitos fundiários, o Tribunal
de Justiça proporá a criação de varas especializadas, com competência exclusiva
para questões agrárias.
Parágrafo único. Sempre que necessário à eficiente
prestação jurisdicional, o juiz far-se-á presente no local do litígio.
FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA
MINISTÉRIO PÚBLICO
Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente,
essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis.
É uma instituição permanente pois não pode ser fechada.
Defesa da ordem jurídica por meio de pareceres que preservam a lei. Age também
no interesse da democracia, fiscalizando as eleições, por exemplo.
§ 1º São princípios institucionais do Ministério Público
a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.
Via de regra, a prova não pergunta o que significa tais
princípios. Mas, de qualquer maneira, é bom sabermos o que são eles.
Unidade: os membros que compõe o MP formam uma coisa só,
é uno. Daí, quando você ouve um promotor falando, não se está ouvindo ele falar
e sim o MP.
Indivisibilidade: se é uma coisa só, naturalmente é
também indivisível. A consequência prática disso é que no curso de um processo
se poderá substituir um promotor por outro.
Independência funcional: não se subordina a nenhum dos
poderes, segundo o professor.
§ 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia
funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor
ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares,
provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política
remuneratória e os planos de carreira; a lei disporá sobre sua organização e
funcionamento.
§ 3º O Ministério Público elaborará sua proposta
orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes
orçamentárias.
§ 4º Se o Ministério Público não encaminhar a respectiva
proposta orçamentária dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes
orçamentárias, o Poder Executivo considerará, para fins de consolidação da
proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei orçamentária vigente,
ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do § 3º. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004)
§ 5º Se a proposta orçamentária de que trata este artigo
for encaminhada em desacordo com os limites estipulados na forma do § 3º, o
Poder Executivo procederá aos ajustes necessários para fins de consolidação da
proposta orçamentária anual.
§ 6º Durante a execução orçamentária do exercício, não
poderá haver a realização de despesas ou a assunção de obrigações que
extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, exceto
se previamente autorizadas, mediante a abertura de créditos suplementares ou
especiais.
Art. 128. O Ministério Público
abrange:
I - o Ministério Público da
União, que compreende:
a) o Ministério Público Federal;
b) o Ministério Público do
Trabalho;
c) o Ministério Público Militar;
d) o Ministério Público do
Distrito Federal e Territórios;
II - os Ministérios Públicos dos
Estados.
Moral da história: há dois MPs no Brasil. Um da União
e outro Estadual. Na prática há um MP da União e 26 MPs estaduais. O MP do
Distrito Federal e Territórios pertence ao MP da União.
O MP da União não está repartido. O que há é apenas
uma questão de especialização das funções que exerce.
No MP da União, o PGR é o chefe maior, o comandante
máximo da instituição. Abaixo dele estão os procuradores gerais de cada âmbito
do MP da União (federal, trabalho, militar e Distrito Federal). No MP do Estado
o PGE é o primeiro na hierarquia do Estado. Essa informação é importante porque
a CF dá critério de escolha do Procurador Geral da República, Procurador Geral
do DF e do Procurador Geral do Estado.
Pois bem,
como se escolhe o PGR?
ART. 128, §1° - O Ministério Público da
União tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da
República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após
a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal,
para mandato de dois anos, permitida a recondução.
Então o PR nomeia após o SF aprovar. Mas quem o PR
pode nomear? Pode nomear qualquer integrante da carreira do MP da União. E qual
o requisito? Ser maior de 35 anos. Veja que não há idade máxima, apenas a
mínima. Cuidado com a pegadinha na questão quando falar de “maior de tanto” e
“menor de tanto”. Aqui não há “menor de tanto”, só “maior de tanto”.
Então, o mandato é de dois anos, permitida a
recondução. Mas e aí? Essa “permitida a recondução” é apenas uma vez ou é
ilimitada? É ILIMITADA! Isto é, permite-se várias reconduções.
ATENÇAO: No
que tange ao integrante da carreira, não há lista tríplice. A lei não determina
que se faça uma lista tríplice criada pelo próprio MP. O que existe é um costume em que o MP faz a referida lista
e encaminha ao PR. Contudo, tal lista não vincula a escolha do PR, podendo ele
simplesmente rasgar essa lista e escolher um nome fora dela.
§ 2º A destituição do
Procurador-Geral da República, por iniciativa do Presidente da República,
deverá ser precedida de autorização da maioria absoluta do Senado Federal.
Pode-se destituir o PGR antes do término do
mandato. Contudo, isso somente é possível com a autorização da maioria absoluta
do SF. Isso impede que o PR retire o PGR por mera conveniência, por exemplo.
§ 3º Os Ministérios Públicos dos Estados e o do Distrito
Federal e Territórios formarão lista tríplice dentre integrantes da carreira,
na forma da lei respectiva, para escolha de seu Procurador-Geral, que será
nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, para mandato de dois anos, permitida uma
recondução.
Quem escolhe? O chefe do poder Executivo. Dessa forma, quem
escolhe o PGE é o Governador do Estado e quem escolhe o PGDFET é o Presidente
da República, pois o MP do Distrito Federal e Territórios está “inserido” no MP
da União.
Veja que aqui há, por determinação constitucional, a
exigência de uma lista tríplice formada dentre os integrantes da carreira,
diferentemente do que ocorre com a escolha do PGR. Note então que não há sabatina, uma vez que o
controle é prévio, realizado pela existência da lista tríplice. Não entendeu?
Bem, quando se escolhe o PGR a sabatina existe como um meio de controlar a
escolha do PR (o Presidente nomeia mas somente se o nome escolhido por ele for
autorizado pelo Senado Federal). Já no que tange a escolha do PGE e do PGDFET o
controle é feito pela lista tríplice (o Presidente ou o Governador só pode
escolher aqueles nomes que estiverem numa lista prévia feita pela própria
Instituição do MP). Em suma, tanto a sabatina quanto a lista tríplice,
funcionam como um instrumento de baliza para a escolha do Chefe do Executivo a
fim de que ele não escolha um membro que agirá de modo parcial, atendendo
sempre aos interesses do Executivo.
Importante observar que a condução aqui é permitida uma única
vez.
§ 4º Os Procuradores-Gerais nos Estados e no Distrito Federal
e Territórios poderão ser destituídos por deliberação da maioria absoluta do
Poder Legislativo, na forma da lei complementar respectiva.
Se eu estiver falando em PGE, o legislativo é a Assembleia
Legislativa do Estado. E se eu estiver falando do PGDFET, o legislativo será o
Senado Federal.
§ 5º Leis complementares da União e dos Estados, cuja
iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a
organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público,
observadas, relativamente a seus membros:
I - as seguintes garantias:
a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não
podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado;
b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse
público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público,
pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa;
c) irredutibilidade de subsídio, fixado na forma do art.
39, § 4º, e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153,
§ 2º, I;
Exatamente as mesmas garantias do Poder Judiciário.
II - as seguintes vedações:
a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto,
honorários, percentagens ou custas processuais;
b) exercer a advocacia;
c) participar de sociedade comercial, na forma da lei;
d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função
pública, salvo uma de magistério;
Lembre-se que aqui diz respeito à atividade de magistério
no âmbito público.
f) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou
contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas
as exceções previstas em lei.
V exercer a advocacia no juízo ou
tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do
cargo por aposentadoria ou exoneração.
É a chamada quarentena.
Art. 129. São funções
institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a
ação penal pública, na forma da lei;
II - zelar pelo efetivo respeito
dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados
nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;
III - promover o inquérito civil
e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio
ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
IV - promover a ação de
inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos
Estados, nos casos previstos nesta Constituição;
V - defender judicialmente os
direitos e interesses das populações indígenas;
VI - expedir notificações nos
procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e
documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;
VII - exercer o controle externo
da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo
anterior;
VIII - requisitar diligências
investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos
jurídicos de suas manifestações processuais;
IX - exercer outras funções que
lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe
vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.
§ 1º A legitimação do Ministério Público para as ações
civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses,
segundo o disposto nesta Constituição e na lei.
§ 2º As funções do Ministério Público só podem ser
exercidas por integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da
respectiva lotação, salvo autorização do chefe da instituição.
§ 3º O ingresso na carreira do Ministério Público
far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a
participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do
bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e
observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação.
Art. 130. Aos membros do Ministério Público junto aos
Tribunais de Contas aplicam-se as disposições desta seção pertinentes a
direitos, vedações e forma de investidura.
Art. 130-A. O Conselho Nacional do Ministério Público
compõe-se de quatorze membros nomeados pelo Presidente da República, depois de
aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de
dois anos, admitida uma recondução, sendo:
I o Procurador-Geral da República, que o preside;
II quatro membros do Ministério Público da União,
assegurada a representação de cada uma de suas carreiras;
III três membros do Ministério Público dos Estados;
IV dois juízes, indicados um pelo Supremo Tribunal
Federal e outro pelo Superior Tribunal de Justiça;
V dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil;
VI dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação
ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.
§ 1º Os membros do Conselho oriundos do Ministério
Público serão indicados pelos respectivos Ministérios Públicos, na forma da
lei.
§ 2º Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o
controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do
cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo lhe:
I zelar pela autonomia funcional e administrativa do
Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua
competência, ou recomendar providências;
II zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de
ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados
por membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados, podendo
desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências
necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência dos
Tribunais de Contas;
III receber e conhecer das reclamações contra membros ou
órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados, inclusive contra seus
serviços auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional da
instituição, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a
remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos
proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas,
assegurada ampla defesa;
IV rever, de ofício ou mediante provocação, os processos
disciplinares de membros do Ministério Público da União ou dos Estados julgados
há menos de um ano;
V elaborar relatório anual, propondo as providências que
julgar necessárias sobre a situação do Ministério Público no País e as
atividades do Conselho, o qual deve integrar a mensagem prevista no art. 84,
XI.
§ 3º O Conselho escolherá, em votação secreta, um
Corregedor nacional, dentre os membros do Ministério Público que o integram,
vedada a recondução, competindo-lhe, além das atribuições que lhe forem
conferidas pela lei, as seguintes:
I receber reclamações e denúncias, de qualquer
interessado, relativas aos membros do Ministério Público e dos seus serviços
auxiliares;
II exercer funções executivas do Conselho, de inspeção e
correição geral;
III requisitar e designar membros do Ministério Público,
delegando-lhes atribuições, e requisitar servidores de órgãos do Ministério
Público.
§ 4º O Presidente do Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil oficiará junto ao Conselho.
§ 5º Leis da União e dos Estados criarão ouvidorias do
Ministério Público, competentes para receber reclamações e denúncias de
qualquer interessado contra membros ou órgãos do Ministério Público, inclusive
contra seus serviços auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional
do Ministério Público.
Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que,
diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e
extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser
sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e
assessoramento jurídico do Poder Executivo.
Aqui tem uma grande pegadinha, que inclusive já caiu em
um concurso anterior. A pegadinha está no “representa a União”. União aqui não
é sinônimo de Executivo não. União aqui é sinônimo de Poder Executivo, Poder
Legislativo e Poder Judiciário. Dito isso, na hipótese do STF ser processado,
quem irá defendê-lo será a AGU. Atente para o fato de que a atividade de
consultoria e assessoramento jurídico é somente para o Poder Executivo. Se a
defesa judicial e extrajudicial é para os três poderes no âmbito federal, a
consultoria e assessoramento se dá tão somente para o Poder Executivo. ATENÇÃO:
o maldito do examinador trocará na questão a palavra UNIÃO com PODER EXECUTIVO.
Isso, conforme explicação acima, está errado. Veja como ficaria: “. A Advocacia-Geral da União é a instituição
que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa o Poder Executivo,
judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que
dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico da União.
Note como aparenta não existir erro algum, mas está
completamente errado.
§ 1º A Advocacia-Geral da União tem por chefe o
Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre
cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação
ilibada.
Aqui não há sabatina. O
PR escolhe quem ele quiser, contanto que preencha os requisitos (cidadão/35
anos no mínimo/ notável saber jurídico e reputação ilibada)
§ 2º O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição
de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e
títulos.
§ 3º Na execução da dívida ativa de natureza tributária,
a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional,
observado o disposto em lei.
Então dentro da AGU
existe a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional que cuida dos interesses
tributários da União.
Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito
Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso
público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do
Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a
consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.
Parágrafo único. Aos procuradores referidos neste artigo
é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante
avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório
circunstanciado das corregedorias.
Art. 133. O advogado é indispensável à administração da
justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da
profissão, nos limites da lei.
Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente,
essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e
instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a
promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e
extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e
gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art.
5º desta Constituição Federal.
§ 1º Lei complementar organizará a Defensoria Pública da
União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para
sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe
inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus
integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia
fora das atribuições institucionais.
Então a lei que cria a DPU dará também as balizas para a
criação das Defensorias Públicas dos Estados. Note também que os defensores
públicos gozam da garantia da inamovibilidade e a eles são vedados o exercício
da advocacia fora da defensoria pública.
A banca pode trocar, por exemplo, a garantia da INAMOVIBILIDADE pela
VITALICIEDADE. Lembre-se que a garantia a que gozam os defensores é a
INAMOVIBILIDADE!
§ 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas
autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta
orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes
orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º.
§ 4º São princípios institucionais da Defensoria Pública
a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também,
no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta
Constituição Federal.
Essa é uma regra nova de 2014. Tais
princípios (a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional) existiam
apenas para o MP. A partir de 2014 isso mudou.
Art. 135. Os servidores integrantes das carreiras
disciplinadas nas Seções II e III deste Capítulo serão remunerados na forma do
art. 39, § 4º.
PODER
CONSTITUINTE
Há duas
espécies de Poder Constituinte. Existe o Poder Constituinte Originário e o
Poder Constituinte Derivado.
O Poder
Constituinte Derivado se divide em outros 3:Poder Constituinte Derivado de
Reforma/Poder Constituinte Derivado de Revisão/ Poder Constituinte Derivado
Decorrente.
Comecemos
com o Poder Constituinte ORIGINÁRIO.
É o Poder
que cria a Constituição Nacional.
Titular:
o Povo (significa que em determinado momento o povo irá se reunir e elaborará a
Constituição que regerá seus interesses num determinado espaço físico). Essa
ideia surge em 1789 no livro intitulado “A Constituição Burguesa”, também
conhecido como “Que é o terceiro Estado (1789)” do autor Emmanuel Joseph
Sieyès. O autor, que era um padre na França, escreveu este livro antes da
Revolução Francesa. Este livro foi uma das bases da Revolução Francesa, pois
defendia que as regras a regular a sociedade deveriam ser elaboradas não pelo
Clero e nem pelos Nobres, mas sim pelo Povo (burguesia, camponeses, etc.).
Perceba que há uma diferença entre agente e
titular. O titular do poder é sempre o povo. Mas quem exerce esse poder de
forma concreta são seus representantes, seus agentes, eleitos para tanto.
Características
do Poder Constituinte Originário:
a) INICIAL: cria a Constituição do
Estado Nacional
b) AUTÔNOMO: é livre para decidir
quais direitos garantirá, qual a forma de organização do Estado, etc.
c) ILIMITADO JURIDICAMENTE: não está
adstrito à ordem constitucional pretérita nem ao direito natural (atualmente
temos um texto constitucional que temos alguns direitos. Mas isso pode mudar
caso seja feita uma nova Constituição). Observação: há alguns autores que
defendem a PROIBIÇÃO DE RETROCESSO COMO LIMITE do Poder Originário, isto é,
aqueles direitos sociais conquistados não poderiam ser retirados de uma
determinada sociedade. Mas isso não é unanimidade, prevalecendo o entendimento
de que ele é ilimitado.
SENHORES,
AO QUE PARECE, A AULA 18 FOI PERDIDA. O CURSO PULA DA AULA 17 DIRETO PARA A
AULA 19. EMBORA ESTEJA DESCRITO COMO AULA 18, É NA VERDADE A AULA 19 QUE JÁ
COMEÇA A TRATAR DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. DESSA FORMA, EU COLOQUEI UM
RESUMO RETIRADO DA INTERNET SOBRE OS PODERES CONSTITUINTES ORIGINÁRIOS E
DERIVADOS.
O RESUMO
A SEGUIR É APENAS PARA CONSULTA!
PODER
CONSTITUINTE DIREITO CONSTITUCIONAL Marcelo Novelino + Pedro Lenza + Gilmar
Mendes + Revisaço DPU + Questões de Concursos (QC) ·
CARACTERÍSTICAS - Poder constituinte é o poder de elaborar ou atualizar uma
Constituição, mediante supressão, modificação ou acréscimo de normas
constitucionais. Titularidade (conceito atual) Titularidade (conceito clássico
de Sieyès) POVO (“todo poder emanado povo”) NAÇÃO - O conceito de poder
constituinte originário é derivado dos estudos do abade de Sieyès (“O que é o
Terceiro Estado?”). SIEYÈS ENFATIZA QUE A SOBERANIA POPULAR CONSISTE NO PODER
CONSTITUINTE DA NAÇÃO. Para ele, o importante era superar o modo de legitimação
do poder que vigia, baseado na tradição, pelo poder político de uma decisão
originária, não vinculada ao direito preexistente, mas à nação, como força que
cria a ordem primeira da sociedade. - Atenção: A TITULARIDADE É DO POVO, MAS
QUEM EXERCE É O ESTADO (ASSEMBLEIA CONSTITUINTE, REPRESENTANTES DO POVO). -
Assertiva correta do CESPE: o titular do poder constituinte é o povo, que, no
Brasil, engloba tanto os brasileiros natos quanto os naturalizados. - Assertiva
correta do CESPE: a soberania popular consiste essencialmente no poder
constituinte do povo. · PODER CONSTITUINTE
ORIGINÁRIO - INSTAURA UMA NOVA ORDEM JURÍDICA E SURGE UM NOVO ESTADO, rompendo
por completo com a ordem jurídica precedente. - Assertiva correta do CESPE: o
poder constituinte originário tem o condão de instaurar uma nova ordem jurídica
por meio de uma nova constituição ou mesmo de um ato institucional. - A
legitimidade do poder originário, do ponto de vista subjetivo, corresponde à
titularidade e ao exercício do poder (povo e seus representantes). Do ponto de
vista objetivo, o poder constituinte deve consagrar na Constituição um CONTEÚDO
VALORATIVO CORRESPONDENTE AOS ANSEIOS DE SEU TITULAR. - Trata-se de um PODER
POLÍTICO, não jurídico. CORRENTE JUSNATURALISTA CORRENTE POSITIVISTA (Brasil) O
poder originário, apesar de não encontrar limites no direito positivo anterior,
está subordinado aos princípios do direito natural. É um PODER JURÍDICO. Só
existe direito posto pelo Estado. O poder constituinte é anterior e se encontra
acima de toda e qualquer norma jurídica, devendo ser considerado um PODER
POLÍTICO, ILIMITADO DO PONTO DE VISTA JURÍDICO. - Assertiva errada do CESPE: no
que se refere ao poder constituinte originário, o Brasil adotou a corrente
jusnaturalista, segundo a qual o poder constituinte originário é ilimitado e
apresenta natureza pré-jurídica. Está errado porque o Brasil adota a corrente
positivista. 2 WWW.FOCANORESUMO.COM MARTINA CORREIA - Atenção: essa ausência de
vinculação significa apenas que o poder constituinte não se submete às normas
do direito anterior. Não significa que o poder constituinte seja um poder
arbitrário que não conheça quaisquer limitações. Ele está LIMITADO PELOS
GRANDES PRINCÍPIOS DO BEM COMUM, DO DIREITO NATURAL, DA MORAL E DA RAZÃO. - Paulo
Branco também entende que existem LIMITAÇÕES POLÍTICAS inerentes ao exercício
do poder constituinte originário: se o poder constituinte é a expressão da
vontade política da nação, não pode ser entendido sem a referência aos valores
éticos, religiosos, culturais que informam essa mesma nação e que motivam suas
ações. INICIAL Instaura uma nova ordem jurídica. AUTÔNOMO A estruturação da
nova Constituição será determinada, autonomamente, por quem exerce o poder
constituinte originário. ILIMITADO JURIDICAMENTE Não tem que respeitar os
limites postos pelo direito anterior. INCONDICIONADO E SOBERANO Deve tomar
decisões sem submissão a qualquer forma prefixada de manifestação. PODER DE
FATO E PODER POLÍTICO Tem natureza pré-jurídica. PERMANENTE Não se esgota com a
edição da nova Constituição. Sentido de que o homem, embora tenha tomado uma
decisão, pode revê-la posteriormente. - Assertiva correta do CESPE: segundo a
doutrina majoritária, o poder constituinte é permanente, uma vez que, ao
contrário da assembleia constituinte, cuja atuação se exaure com a promulgação
da Constituição, não desaparece com a entrada em vigor da carta constitucional.
- Assertiva errada do CESPE: o poder constituinte originário, responsável pela
elaboração de uma nova Constituição, extingue-se com a conclusão de sua obra. -
Assertiva correta do CESPE: o poder constituinte originário é inicial,
autônomo, ilimitado juridicamente, incondicionado. No Brasil, prevalece o
entendimento de que o poder constituinte originário é totalmente ilimitado. Ele
pode se manifestar tanto por meio de uma assembleia nacional constituinte
quanto por meio de outorga decorrente de declaração unilateral de determinado
agente revolucionário. - Assertiva errada do CESPE: o Brasil adotou a teoria
segundo a qual o poder constituinte originário não é totalmente ilimitado,
devendo ser respeitadas as normas de direito natural. Assim, PARA O CESPE, O
PODER CONSTITUINTE É ILIMITADO. PODER CONSTITUINTE MATERIAL PODER CONSTITUINTE
FORMAL É responsável por eleger os VALORES A SEREM CONSAGRADOS e a ideia de
direito a prevalecer, definindo o CONTEÚDO FUNDAMENTAL da Constituição. O
material diz o que é constitucional; o formal materializa e sedimenta como
Constituição. O material precede o formal. Em um segundo momento, o conteúdo fundamental
da Constituição (poder material) é FORMALIZADO pelo poder formal, cuja função é
consagrar a opção política escolhida no plano normativo. É sempre POSTERIOR AO
MATERIAL: a ideia de direito precede a regra de direito, o valor comanda a
norma. O triunfo de certa ideia ocorre antes de sua formalização. - Assertiva
correta do CESPE: o poder constituinte formal não se confunde com o poder
constituinte material. Este é o poder de autoconformação do Estado segundo
certa ideia de direito, enquanto aquele é o poder de decretação de normas com a
forma e a força jurídica próprias das normas constitucionais. Em outras
palavras, enquanto o poder constituinte material tem por fim qualificar 3
WWW.FOCANORESUMO.COM MARTINA CORREIA como constitucional determinadas matérias,
o formal atribui a essa escolha uma força constitucional. PODER CONSTITUINTE
HISTÓRICO PODER CONSTITUINTE REVOLUCIONÁRIA É o que estrutura, pela primeira
vez, o Estado. Todos os posteriores ao histórico. - Assertiva correta do CESPE:
denomina-se poder constituinte originário histórico aquele que cria, pela
primeira vez, um Estado novo, que não existia antes; e poder constituinte
originário revolucionário, o poder seguinte ao histórico, que cria um novo
Estado mediante uma ruptura com o Estado anterior. - Há 2 formas de expressão
do poder constituinte originário: a OUTORGA e a ASSEMBLEIA NACIONAL
CONSTITUINTE (ou CONVENÇÃO). - Assertiva errada do CESPE: em determinado país,
como resultado de uma revolução popular, os revolucionários assumiram o poder e
declararam revogada a Constituição então em vigor. Esse mesmo grupo estabeleceu
uma nova ordem constitucional consistente em norma fundamental elaborada por
grupo de juristas escolhido pelo líder dos revolucionários. A nova Constituição
desse país não pode ser considerada uma legítima manifestação do poder
constituinte originário, visto que sua outorga foi feita sem observância a
nenhum procedimento de aprovação predeterminado. · PODER CONSTITUINTE
DIFUSO PEDRO LENZA MARCELO NOVELINO Para Lenza, o poder constituinte difuso é o
processo informal de mudança da Constituição (mutação constitucional),
alterando-se o seu sentido interpretativo, não o seu texto, que permanece
intacto e com a mesma literalidade. Novelino trata o poder difuso como espécie
do poder constituinte originário, em contraposição ao concentrado. Nesse
sentido, pode ser CONCENTRADO (o surgimento da Constituição resulta da
deliberação formal de um grupo de agentes, como ocorre no caso das
Constituições escritas) ou DIFUSO (processo informal em que a criação de suas
normas ocorre a partir da tradição de uma determinada sociedade, como ocorre
com as Constituições consuetudinárias). · PODER CONSTITUINTE
DERIVADO - É CRIADO E INSTITUÍDO PELO ORIGINÁRIO E DEVE OBEDECER AS REGRAS
IMPOSTAS POR ELE. - Assertiva errada do CESPE: o poder constituinte derivado,
ou de revisão ou reforma, caracteriza-se por ser inicial, autônomo e
incondicionado, corporificando-se por meio de instrumento denominado emenda
constitucional. - Assertiva correta do CESPE: o poder de reforma recebe,
doutrinariamente, as mais diferentes denominações, sendo seus sinônimos as
expressões poder constituinte derivado ou poder constituinte de segundo grau. -
ENQUANTO O PODER ORIGINÁRIO É UM PODER POLÍTICO (OU PODER DE FATO), O DERIVADO
É UM PODER JURÍDICO. REFORMADOR PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE REVISOR
4 WWW.FOCANORESUMO.COM MARTINA CORREIA · PODER CONSTITUINTE
DERIVADO REFORMADOR - Revisaço DPU: a CF/88 não prevê expressamente o poder de
reforma, que materializa o poder constituinte derivado, mas este se encontra
IMPLÍCITO, e se extrai, por exemplo, da norma constitucional que prevê
propostas de Emendas Constitucionais. São limites para emendar a CF/88: LIMITES
FORMAIS LIMITES CIRCUNSTANCIAIS LIMITES MATERIAIS 3/5, em cada Casa, 2 turnos
Estado de sítio, defesa ou intervenção federal Cláusulas pétreas - O Revisaço
DPU coloca como limitações implícitas ao poder constituinte derivado a VEDAÇÃO
À ALTERAÇÃO DAS REGRAS PERTINENTES AO PROCESSO PARA MODIFICAÇÃO DA
CONSTITUIÇÃO. - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida
por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão
legislativa. - Assertiva correta do CESPE: uma PEC que for rejeitada pela
Câmara dos Deputados só poderá ser submetida novamente à apreciação dessa Casa
na próxima sessão legislativa. - Assertiva errada do CESPE: a vedação à emenda
da CF/88 durante os estados de defesa e de sítio constitui uma limitação
temporal ao poder constituinte derivado reformador. Atenção: O ESTADO DE SÍTIO,
DE DEFESA OU A INTERVENÇÃO FEDERAL SÃO LIMITES CIRCUNSTANCIAIS, NÃO TEMPORAIS.
- Assertiva correta do CESPE: a CF/88 não pode ser modificada durante o estado
de defesa, o estado de sítio ou na vigência de intervenção da União em algum
Estado-membro. - Assertiva errada do CESPE: durante a vigência do estado de
sítio, apenas a fase da votação das propostas de emenda à Constituição Federal
fica suspensa. - Assertiva correta do CESPE: após ser aprovada por ambas as
casas do Congresso Nacional, a EC não é encaminhada para sanção presidencial,
devendo ser promulgada, com o respectivo número de ordem, pelas mesas da Câmara
dos Deputados e do Senado Federal. - Assertiva errada do CESPE: quatro
deputados estaduais de Sergipe submeteram à apreciação do Presidente da Assembleia
Legislativa proposta de emenda à CF/88 para ser encaminhada ao presidente da
Câmara dos Deputados, em regime de urgência. Nessa situação, recebida a
proposta na Câmara dos Deputados, poderá seu presidente encaminhar o texto para
tramitação, uma vez que Presidente de Assembleia Legislativa estadual tem
competência para formular proposta de emenda à CF/88. - Assertiva correta do
CESPE: o início da tramitação de proposta de EC cabe tanto ao Senado Federal
quanto à Câmara dos Deputados, pois a CF confere a ambas as casas o poder de
iniciativa legislativa. - Assertiva errada do CESPE: cabe emenda à CF/88
mediante proposta de mais da metade das assembleias legislativas das unidades
da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria absoluta de seus
membros. - Assertiva errada do CESPE: sempre que uma proposta de emenda à
Constituição for apresentada, sua tramitação deverá iniciar-se,
necessariamente, na Câmara dos Deputados. Está errado porque também pode
começar no Senado. 5 WWW.FOCANORESUMO.COM MARTINA CORREIA ·
CLÁUSULAS PÉTREAS - As cláusulas pétreas, além de assegurarem a imutabilidade
de certos valores, e além de preservarem a identidade do projeto do
constituinte originário, participam, elas próprias, como tais, também da
essência inalterável desse projeto. - O objetivo da cláusula pétrea é prevenir
um processo de erosão da constituição; assim, a cláusula pétrea existe não
apenas para remediar situação de destruição da carta, mas também para inibir a
mera tentativa de abolir o projeto básico. - No Brasil, NÃO É ACEITA A TEORIA
DA DUPLA REVISÃO, defendida pelos que entendem que as normas que impedem a
revisão de certos preceitos básicos são juridicamente vinculantes, mas não
seriam elas próprias imunes a alteração e revogação, de modo que, se forem
suprimidas, num primeiro momento, abre-se o caminho para, em seguida, serem
removidos os princípios petrificados. - Assertiva errada do CESPE: considere
que, por EC, tenha sido expressamente revogada a previsão do voto direto,
secreto, universal e periódico como cláusula pétrea e que, em seguida, nova
emenda tenha estabelecido o voto censitário e aberto. Nessa situação, as
mudanças efetivadas, apesar de questionáveis socialmente, estão de acordo com o
ordenamento constitucional brasileiro vigente. - Revisaço DPU: o STF considera
que os limites materiais ao poder constituinte de reforma não significam a
intangibilidade literal da disciplina dada ao tema pela Constituição
originária, mas sim a PROTEÇÃO DO NÚCLEO ESSENCIAL DOS PRINCÍPIOS E INSTITUTOS
PROTEGIDOS PELAS CLÁUSULAS PÉTREAS (ADI 2024). - Segundo o STF, CABE MANDADO DE
SEGURANÇA QUANDO PEC DESRESPEITA CLÁUSULA PÉTREA. Tem legitimidade para a
impetração o parlamentar federal, pois é ele quem tem o direito subjetivo
ofendido (direito de não ser convocado para participar de votação
inconstitucional). Depois da promulgação da EC, o controle pode ser feito pelo
Judiciário (em casos concretos por qualquer juiz ou em abstrato pelo STF). - O
rol de cláusulas pétreas está no art. 60, §4º da CF/88. 1) FORMA FEDERATIVA DO
ESTADO à não é passível de deliberação a proposta de
emenda que desvirtue o modo de ser federal do Estado criado pela CF/88.
Todavia, não há obstáculo à transferência de competências de uma esfera da
federação para outra, desde que resguardado certo grau de autonomia de cada
qual. - Assertiva errada do CESPE: não poderá ser objeto de deliberação a PEC
tendente a abolir a forma federativa de governo, por se tratar de cláusula
pétrea. Pegadinha: forma federativa do Estado, não “do governo”. Forma de
governo é a República. - Questão de concurso: A FORMA REPUBLICANA DE GOVERNO
NÃO ESTÁ GRAVADA EXPRESSAMENTE COMO CLÁUSULA PÉTREA NA CF, visto que pode ser
modificada por plebiscito. - Assertiva errada do CESPE: não é passível de
deliberação a PEC que desvirtue a forma republicana de governo, a qual está
prevista como cláusula pétrea; no entanto, pode o Congresso Nacional, no
exercício do poder constituinte derivado reformador, promover modificação do
modelo federal, de modo a transformar o Brasil em Estado unitário. Está errado
porque a forma republicana não é uma cláusula pétrea. 6 WWW.FOCANORESUMO.COM
MARTINA CORREIA 2) SEPARAÇÃO DE PODERES à a emenda que suprima
a independência de um dos poderes ou que lhe estorve a autonomia é imprópria,
inconstitucional. 3) VOTO SECRETO, DIRETO, UNIVERSAL E PERIÓDICO à
consequências: uma EC não pode excluir o voto do analfabeto ou do menor entre
16 e 18 anos (o voto deve ser universal); uma EC não pode transformar os cargos
políticos que o constituinte originário previu como suscetíveis de eleição em
cargos vitalícios ou hereditários (o voto deve ser periódico). - Atenção: O
VOTO OBRIGATÓRIO NÃO É CLÁUSULA PÉTREA (pode ser alterado por EC). 4) DIREITOS
E GARANTIAS INDIVIDUAIS à no tocante aos
direitos e garantias individuais, mudanças que minimizem a sua proteção, ainda
que topicamente, não são admissíveis. - Revisaço DPU: o STF entende que os
direitos e garantias individuais considerados cláusulas pétreas pela CF/88 NÃO
SE RESTRINGEM ÀQUELES EXPRESSOS NO ELENCO DO ART. 5º, ADMITINDO INTERPRETAÇÃO
EXTENSIVA PARA DEFINIÇÃO DE DIREITOS ANÁLOGOS, o que restou claro na ADI 939,
que considerou direito e garantia individual a anterioridade tributária (art.
150, III, b). - Assertiva errada do CESPE: os direitos individuais considerados
como cláusulas pétreas se restringem aos previstos no art. 5º do texto
constitucional. - Os direitos sociais não estão expressamente no rol (o
dispositivo fala em “direitos e garantias individuais” e não em “direitos
fundamentais”, gênero do qual tanto direitos individuais quanto direitos
sociais são espécies). Contudo, argumenta-se que OS DIREITOS SOCIAIS NÃO PODEM
DEIXAR DE SER CONSIDERADOS CLÁUSULAS PÉTREAS, UMA VEZ QUE OS DIREITOS
FUNDAMENTAIS SOCIAIS PARTICIPAM DA ESSÊNCIA DA CONCEPÇÃO DE ESTADO ACOLHIDA
PELA C/88 (caso de “lacuna de formulação”). Ainda não há precedente específico
do STF sobre a discussão. - Assertiva errada do CESPE: todos os direitos e
garantias fundamentais previstos na CF/88 foram inseridos no rol das cláusulas
pétreas. Está errado porque direitos fundamentais é o gênero (Título II), que
também inclui os direitos de nacionalidade, políticos e dos partidos políticos.
Direitos e garantias individuais (cláusula pétrea) são apenas a espécie. -
Atenção: SÓ O CONSTITUINTE ORIGINÁRIO PODE CRIAR CLÁUSULAS PÉTREAS. NÃO FAZ
SENTIDO QUE O PODER CONSTITUINTE DE REFORMA LIMITE A SI PRÓPRIO, AMPLIANDO O
ROL DE CLÁUSULAS PÉTREAS. - Assertiva correta do CESPE: o poder constituinte de
reforma não pode criar cláusulas pétreas, apesar de lhe ser facultado ampliar o
catálogo dos direitos fundamentais criado pelo poder constituinte originário. -
Uma importante corrente doutrinária sustenta que os direitos humanos previstos
em tratados internacionais configurariam não apenas normas de valor constitucional,
mas também cláusulas pétreas, mas a tese não obteve adesão do STF. A partir da
EC 45/04, passou-se a admitir-se que os tratados que forem aprovados, em cada
casa do congresso, em 2 turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros serão
equivalentes às EC. Nesses casos, e apenas nesses casos, essas normas gozarão
de status constitucional. - A EC não impede que se opte pela aprovação de
tratado sobre direitos humanos pelo procedimento comum, meio que facilita seu
ingresso no ordenamento brasileiro; as normas do tratado valerão, 7
WWW.FOCANORESUMO.COM MARTINA CORREIA nesta hipótese, com status
infraconstitucional; há, ainda, precedente do STF, após a EC 45/04, atribuindo
status normativo supralegal, mas infraconstitucional, aos tratados de direitos
humanos. - Uma EC está legitimada a desprezar direitos adquiridos antes dela?
Há quem argumente no sentido de que o poder de revisão não pode desnaturar, nos
casos concretos, os direitos já incorporados aos patrimônios jurídicos de seus
titulares. Sustenta-se que a garantia do direito adquirido foi concebida também
em face do legislador constitucional e o revisor da constituição não poderia
suprimir essa garantia do texto constitucional, nem poderia menosprezar
direitos adquiridos anteriormente. Afirma-se que quando a constituição
determina que lei não prejudique o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e
a coisa julgada, o termo lei não é referido na sua acepção estrita, mas abrange
todos os instrumentos normativos, inclusive as EC. Por outro lado, há quem
afirme que a garantia do direito adquirido estaria ordenada apenas para
restringir a atuação do legislador infraconstitucional. Assim, uma EC não
poderia permitir que lei ordinária retroagisse em detrimento de direitos
adquiridos, mas nada obstaria que a emenda, ela própria, o fizesse. - Em 2006,
o STF entendeu, por maioria de apenas um voto, que membros aposentados da
Corte, que recebiam quantia superior ao teto salarial imposto pela EC 41/2003,
faziam jus – tendo direito adquirido a tanto, insuscetível de ser atingido por
EC – a continuar a perceber montante que superava o teto, até que a quantia
excedente viesse a ser absorvida por subsídio de maior valor. - Parece ser
pacífica a EXISTÊNCIA DE CLÁUSULAS PÉTREAS IMPLÍCITAS além das previstas no
art. 60, §4º. O que se puder afirmar como ínsito à IDENTIDADE BÁSICA da
constituição idealizada pelo poder constituinte originário deve ser tido como
limitação ao poder de emenda, mesmo que não haja sido explicitado no
dispositivo. Segundo Nelson de Souza Sampaio, são intangíveis à ação do revisor
constitucional: a) Normas concernentes ao titular do poder constituinte; b)
Normas referentes ao titular do poder reformador, porque não pode ele mesmo
fazer delegação dos poderes que recebeu sem cláusula expressa que o autorize;
c) Normas que disciplinem o próprio procedimento de emenda, já que o poder
delegado não pode alterar as condições da delegação que recebeu. - Assertiva
correta do CESPE: há limitações implícitas ao poder reformador. - Assertiva
errada do CESPE: para a doutrina constitucional majoritária, não existem
limites implícitos ao poder constituinte derivado reformador. É possível,
assim, adotar a teoria da dupla revisão. Pelo visto, o CESPE também admite a
existência de limites implícitos. - Assertiva correta do CESPE: o poder
constituinte derivado reformador submete-se tanto a limitações expressas na CF
quanto a limitações implícitas. - Assertiva errada do CESPE: as denominadas
limitações materiais ao poder constituinte de reforma estão exaustivamente previstas
da CF/88. Está errado porque existem limitações materiais explícitas e
implícitas. - Parte da doutrina (José Afonso, Lenza) defende a possibilidade de
iniciativa popular de PEC, por meio de uma interpretação sistemática da CF/88.
Essa possibilidade parece não ser admitida. Por ser uma exceção à regra geral
de iniciativa de leis (art. 61), é incabível uma interpretação extensiva do rol
de legitimados, tendo em vista o postulado de que normas excepcionais devem ser
interpretadas restritivamente. 8 WWW.FOCANORESUMO.COM MARTINA CORREIA -
Assertiva errada do CESPE: a CF/88, conforme seu próprio texto, pode ser
emendada por meio de iniciativa popular, desde que o projeto seja subscrito,
por, no mínimo, 1% do eleitorado nacional, distribuído por, pelo menos, cinco
estados, com não menos de 0,3% dos eleitores de cada um deles. Assim, o CESPE
não admite a possibilidade de iniciativa popular de PEC. - Não há limites
quanto à inserção de certas matérias no texto constitucional (inexiste uma
reserva de matéria constitucional). Qualquer assunto ou conteúdo pode ser
inserido na CF/88. · PODER CONSTITUINTE
DERIVADO DECORRENTE - O art. 11 do ADCT diz que “CADA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA,
COM PODERES CONSTITUINTES, ELABORARÁ A CONSTITUIÇÃO DO ESTADO, NO PRAZO DE 1
ANO, CONTADO DA PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, OBEDECIDOS OS PRINCÍPIOS
DESTA”. - A missão do poder decorrente é ESTRUTURAR A CONSTITUIÇÃO DOS
ESTADOS-MEMBROS E DO DF. Isso porque os Estados têm autonomia: capacidade de
auto-organização, autogoverno e autoadministração. - O poder decorrente é um
PODER JURÍDICO, SECUNDÁRIO, LIMITADO E CONDICIONADO PELO ORIGINÁRIO. -
Assertiva correta do CESPE: o poder constituinte estadual classifica-se como
decorrente, em virtude de consistir em uma criação do poder constituinte
originário, não gozando de soberania, mas de autonomia. - Raul Machado Horta
diz que se trata de um poder originário em relação à CE e, ao mesmo tempo, é um
poder derivado por ter sua origem na CF, cujos princípios deverão ser
obedecidos. - O art. 25 da CF/88 diz que “os Estados organizam-se e regem-se
pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta
Constituição”. São normas de observância obrigatória: a) Princípios
constitucionais sensíveis (art. 34, VII); b) Princípios constitucionais
extensíveis à normas organizatórias para a União que se
estendem aos Estados, seja por previsão constitucional (arts. 28 e 75), ou
implícita (art. 58, §3º, 59 e seguintes). c) Princípios constitucionais
estabelecidos à restringem a
capacidade organizatória dos Estados por meio de limitações expressas (art. 37)
ou implícitas (art. 21). - Assertiva errada do CESPE: conforme regra
expressamente prevista na CF, os Estados-membros devem obrigatoriamente
observar as linhas fundamentais do modelo federal no que se refere ao modo de
elaboração da constituição estadual. Explicação: não existe uma regra
expressamente prevista na CF/88 de que os Estados membros devem
obrigatoriamente observar as linhas fundamentais do modelo federal no que se
refere ao modo de elaboração da Constituição Estadual. - QUANTO AO DISTRITO
FEDERAL, MANIFESTA-SE O PODER DECORRENTE, VISTO QUE A LEI ORGÂNICA DO DF DEVE
OBEDIÊNCIA DIRETA À CF/88. Lei Orgânica = Constituição Estadual. - QUANTO AOS
MUNICÍPIOS, NÃO HÁ PODER DECORRENTE, PORQUE AS LEIS ORGÂNICAS MUNICIPAIS DEVEM
OBEDECER A DUAS CONSTITUIÇÕES (CF/88 E CE). É POR ISSO QUE O ATO LOCAL
QUESTIONADO EM FACE DA LEI ORGÂNICA MUNICIPAL ENSEJA CONTROLE DE LEGALIDADE, E
NÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. - QUANTO AOS TERRITÓRIOS FEDERAIS, COMO INTEGRAM A
UNIÃO E NÃO TÊM AUTONOMIA FEDERATIVA, NÃO SE MANIFESTA O PODER CONSTITUINTE
DECORRENTE. 9 WWW.FOCANORESUMO.COM MARTINA CORREIA ESTADOS DF MUNICÍPIOS
TERRITÓRIOS Poder decorrente Poder decorrente - - - Assertiva correta do CESPE:
considerando que os Estados-membros, na elaboração de seu processo legislativo,
não podem afastar-se do modelo federal, ao qual devem sujeitar-se, a emenda à
Constituição Estadual mencionada padecerá de vício de inconstitucionalidade
formal se não houver sido aprovada, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos
membros da Assembleia Legislativa daquele Estado-membro. ·
PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR - O art. 3º do ADCT determinou que a
revisão constitucional seria realizada após 5 ANOS, contados da promulgação da
Constituição, pelo voto da MAIORIA ABSOLUTA dos membros do CN, em SESSÃO
UNICAMERAL. Encontra limite nas cláusulas pétreas, assim como o poder
reformador. - A competência revisional do art. 3º do ADCT proporcionou a
elaboração de 6 Emendas Constitucionais de Revisão, NÃO SENDO MAIS POSSÍVEL
NOVA MANIFESTAÇÃO DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO DE REVISÃO (EFICÁCIA
EXAURIDA). - Revisaço DPU: essas 6 emendas de revisão têm status de normas
constitucionais derivadas, porque materializadas por meio de emendas. Ademais,
elas estão SUJEITAS AO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, POIS APENAS AS NORMAS
CONSTITUCIONAIS ORIGINÁRIAS GOZAM DE PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE CONSTITUCIONALIDADE
(princípio da unidade). - CESPE (errado): o poder de modificar o texto
originário da Constituição advém do exercício do poder constituinte reformador
e do revisor, os quais podem ser manifestados a qualquer tempo, mediante o voto
de 3/5 de cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação. - CESPE
(errado): as emendas constitucionais de revisão, aprovadas durante o processo
de revisão constitucional, foram promulgadas pelas duas casas do Congresso
Nacional, em sessão bicameral, de acordo com o mesmo processo dificultoso
exigido para qualquer tipo de emenda constitucional. ·
PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL - Busca a sua fonte de validade na cidadania
universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e
em um conceito remodelado de soberania. Há a tendência mundial de superação do
constitucionalismo provinciano ou paroquial pelo “transconstitucionalismo”. -
Assertiva correta do CESPE: o denominado poder constituinte supranacional tem
capacidade para submeter as diversas constituições nacionais ao seu poder
supremo, distinguindo-se do ordenamento jurídico positivo interno assim como do
direito internacional. · RECEPÇÃO - O que
acontecerá com as normas infraconstitucionais elaboradas antes do advento da
nova Constituição? As que não contrariam a nova ordem serão RECEPCIONADAS.
Podem, inclusive, adquirir uma “nova roupagem” (como o CTN, que foi elaborado
com quorum de LO e foi recepcionado pela nova ordem como LC). 10
WWW.FOCANORESUMO.COM MARTINA CORREIA - As que forem incompatíveis serão
REVOGADAS, POR AUSÊNCIA DE RECEPÇÃO. Não é caso de inconstitucionalidade (e a
ADI não é ação idônea). INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE CONSTITUCIONALIDADE
SUPERVENIENTE Se a lei nasceu constitucional (de acordo com a Constituição
vigente à época de sua edição), não pode passar a ser considerada
inconstitucional, mas revogada ou não recepcionada. Vige o PRINCÍPIO DA
CONTEMPORANEIDADE: uma lei só é constitucional perante o paradigma de confronte
em relação ao qual ela foi produzida. A lei em desacordo com a nova
Constituição não ensejará controle concentrado de constitucionalidade. Ex.: uma
lei foi editada na vigência da Constituição X (e era constitucional). Se for
promulgada a Constituição Y e a lei for com ela materialmente incompatível, a
lei não será inconstitucional, e sim revogada por não recepção. Se uma lei é
inconstitucional de acordo com a Constituição vigente à época, uma nova
Constituição não poderá tornar essa lei constitucional, porque a lei era nula
desde o início (PRINCÍPIO DA NULIDADE). Ex.: a lei era formalmente
inconstitucional tendo como parâmetro da Constituição X. Com a promulgação da
Constituição Y, a lei não passará a ser constitucional, devido ao princípio da
nulidade (não se pode admitir a constitucionalização superveniente de uma lei
que nasceu inconstitucional). O STF não admite a inconstitucionalidade
superveniente. É caso de REVOGAÇÃO POR NÃO RECEPÇÃO. O STF não admite a
constitucionalidade superveniente. É caso de NULIDADE. - Revisaço DPU: o vício
de inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da
Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser
inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador
poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna
inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de
ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria
ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser
promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária.
REGRAS SOBRE A RECEPÇÃO 1) Perante a NOVA Constituição, só se analisa a
compatibilidade MATERIAL. A superveniência de inconstitucionalidade FORMAL do
texto legal implica sua RECEPÇÃO COM O STATUS DA NORMA EXIGIDA PELA NOVA
CONSTITUIÇÃO. Ex.: o CTN, instituído como lei ordinária, mas recebido com a
estatura da LC (nova roupagem), assim como o CP, estabelecido via Decreto-lei,
mas hoje vigentes como lei ordinária. 2) Perante a Constituição ANTERIOR (sob
cuja regência a lei foi editada), a lei precisa ter compatibilidade MATERIAL e
FORMAL para ser recebida pela nova. Deve ser uma lei constitucional tendo como
parâmetro a Constituição da época (princípio da contemporaneidade). 3) Se
incompatível com a NOVA Constituição, a lei anterior será REVOGADA OU NÃO
RECEPCIONADA, não se falando em inconstitucionalidade superveniente. Nesse
caso, a técnica de controle ou é pelo sistema difuso ou pelo concentrado, mas,
neste último caso, somente por meio da ADPF. 4) É possível, ainda, a recepção
de somente uma parte da lei. 5) A recepção ou a revogação acontecem no momento
da promulgação do novo texto. Contudo, Lenza entende que o STF pode modular os
efeitos da decisão. 6) Há, ainda, a recepção expressa. Ex.: art. 34 do ADCT
recepcionou expressamente o sistema tributário da Constituição de 1967, ainda
que por prazo determinado. 11 WWW.FOCANORESUMO.COM MARTINA CORREIA - Assertiva
errada do CESPE: no caso brasileiro, os efeitos do exercício do poder
constituinte derivado sobre a legislação anterior à promulgação do novo texto
constitucional são de duas naturezas: ou as normas são recepcionadas, por
estarem formal e materialmente em conformidade com o novo texto constitucional,
ou são consideradas revogadas por inconstitucionalidade. - Assertiva correta do
CESPE: determinada lei ordinária, sancionada em 1973, disciplina uma dada
matéria. Entretanto, a CF dispôs que a mesma matéria agora deverá ser
disciplinada por lei complementar. A lei de 1973 pode ser revogada só poderá
ser revogada por outra lei complementar ou norma de maior status. - Assertiva
correta do CESPE: considere que lei editada sob a égide de determinada
Constituição apresentasse inconstitucionalidade formal, apesar de nunca de ter
sido declarada inconstitucional. Nessa situação, com o advento de nova ordem
constitucional, a referida lei não poderá ser recepcionada pela nova
constituição, ainda que lhe seja materialmente compatível, dado o vício
insanável de inconstitucionalidade. Const.2 Const. 1 Lei X MATERIAL e FORMAL
MATERIAL - Atenção: se havia legislação federal e a matéria passou a ser de
competência estadual ou municipal, A LEI FEDERAL SUBSISTE ESTADUALIZADA OU
MUNICIPALIZADA ATÉ QUE SE PROCEDA À SUA DERROGAÇÃO POR LEI ESTADUAL OU
MUNICIPAL (deve se ter por prorrogada a vigência da lei federal). ·
REPRISTINAÇÃO - Situação: uma norma produzida durante a vigência da CF/46 não é
recepcionada pela CF/67. Promulgada a CF/88, verifica-se que essa lei (revogada
pela CF/67) em tese poderia ser recepcionada pela CF/88. Essa lei pode voltar a
produzir efeitos? Não. Como regra geral, o Brasil adotou a IMPOSSIBILIDADE DA
REPRISTINAÇÃO, SALVO SE A NOVA ORDEM JURÍDICA EXPRESSAMENTE ASSIM SE
PRONUNCIAR. Não confundir com o efeito repristinatório do controle de
constitucionalidade. REPRISTINAÇÃO EFEITO REPRISTINATÓRIO Fenômeno legislativo
que ocorre quando há a retomada de vigência de uma norma que havia sido
anteriormente revogada, através da revogação da norma que a revogou. A
repristinação não é regra no Brasil. Para que ocorra, a terceira lei deve ser
expressa nesse sentido. Fenômeno típico do CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.
Decorre do princípio da nulidade: a norma inconstitucional é nula desde sua
origem, devendo os efeitos da declaração de inconstitucionalidade retroagirem à
data de sua edição, em regra. Com isso, a norma que nasce nula (declarada
inconstitucional) não poderia revogar a anterior validamente. - Assertiva
correta do CESPE: suponha que uma lei infraconstitucional tenha sido revogada
pelo advento de uma nova ordem constitucional, por ser com ela incompatível.
Nessa situação, com a entrada em vigor de uma terceira ordem constitucional,
ainda que seja compatível com ela, a 12 WWW.FOCANORESUMO.COM MARTINA CORREIA
referida lei infraconstitucional não poderá ser restaurada, salvo se houver
disposição constitucional expressa nesse sentido. ·
DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO - É o fenômeno pelo qual AS NORMAS DA CONSTITUIÇÃO
ANTERIOR, DESDE QUE COMPATÍVEIS COM A NOVA ORDEM, PERMANECEM EM VIGOR, MAS COM
STATUS DE LEI INFRACONSTITUCIONAL. Apesar da adesão de alguns doutrinadores
pátrios (Manoel Gonçalves Filho, Pontes de Miranda, José Afonso da Silva), a
desconstitucionalização NÃO É VERIFICADA NO BRASIL (A ANTIGA CONSTITUIÇÃO É
GLOBALMENTE REVOGADA), evitando-se que convivam, num mesmo momento, a atual e a
anterior expressão do poder constituinte originário. Todavia, nada impede, no
entanto, que a nova Constituição ressalve a vigência de dispositivos isolados
da constituição anterior, até mesmo por algum lapso de tempo, já que o poder
constituinte originário pode o que quiser. - Revisaço DPU: quando do surgimento
de uma nova Constituição, apenas a Constituição propriamente dita (a anterior)
é revogada, e as normas constitucionais compatíveis materialmente com o novo
diploma são recepcionadas com status infraconstitucional
(desconstitucionalizadas). - Assertiva correta do CESPE: com o advento de uma
nova ordem constitucional, é possível que dispositivos da constituição anterior
permaneçam em vigor com o status de leis infraconstitucionais, DESDE QUE HAJA
NORMA CONSTITUCIONAL EXPRESSA NESSE SENTIDO. · RECEPÇÃO MATERIAL DE
NORMAS CONSTITUCIONAIS - É a persistência de normas constitucionais anteriores
que guardam, se bem que a título secundário, a antiga qualidade de normas
constitucionais. Contudo, como a nova Constituição rompe por completo com a
antiga ordem jurídica, o fenômeno da recepção material só será admitido se
houver expressa manifestação da nova Constituição; caso contrário, as normas da
Constituição anterior, como visto, serão revogadas. - Assertiva correta do
CESPE: o denominado fenômeno da recepção material de normas constitucionais
somente é admitido mediante expressa previsão na nova Constituição. Explicação:
a regra geral é que o exercício do poder constituinte originário implica
revogação das normas jurídicas inseridas na constituição anterior. O que não
implica é a revogação automática das normas infraconstitucionais. As normas
infraconstitucionais compatíveis com a nova ordem constitucional serão
recepcionadas. No entanto, discute-se se existe o fenômeno da
desconstitucionalização no Brasil. Trata-se do fenômeno pelo qual as normas da
Constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem, permanecem em
vigor, mas com status de lei infraconstitucional. Ou seja, as normas da
Constituição anterior são recepcionadas com o status de norma infraconstitucional
pela nova ordem. No Brasil, poderá ser percebido quando a nova constituição,
expressamente, assim o requerer, tendo em vista ser o poder constituinte
autônomo, podendo tudo, inclusive prever o aludido fenômeno, mas desde que o
faça, como visto, de maneira inequívoca e expressa. 13 WWW.FOCANORESUMO.COM
MARTINA CORREIA · RETROATIVIDADE DA
NOVA NORMA CONSTITUCIONAL - O STF vem se posicionando no sentido de que as
normas constitucionais fruto da manifestação do poder constituinte originário
têm, por regra geral, RETROATIVIDADE MÍNIMA, ou seja, aplicam-se a FATOS QUE
VENHAM A OCORRER APÓS SUA PROMULGAÇÃO, mesmo que relacionados a negócios
celebrados no passado, ou seja, alcançam os efeitos futuros de fatos passados.
Ex.: a EC 35 acabou com a necessidade de prévia licença da Casa para o
processamento dos parlamentares. O STF entendeu que a nova regra alcança todos
os fatos que aguardavam manifestação das Casas, vale dizer, referentes a fatos
ocorridos antes do advento da nova EC. - Sendo regra a retroatividade mínima,
nada impede que a nova norma constitucional tenha retroatividade média ou
máxima, desde que exista expresso pedido na Constituição. - Assertiva correta
do CESPE: no Brasil, os dispositivos de uma constituição nova têm vigência
imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade
mínima), salvo disposição constitucional expressa em contrário. - Assertiva
correta do CESPE: as normas constitucionais originárias podem alcançar fatos
consumados no passado, se expressamente assim dispuserem, não podendo ser
oposta coisa julgada, nem ato jurídico perfeito. - Assertiva errada do CESPE: é
possível reconhecer a existência de direito adquirido contra norma originária
da CF/88. GRAUS DE RETROATIVIDADE MÁXIMA ou RESTITUTÓRIA MÉDIA MÍNIMA A lei
ataca fatos consumados. A lei nova prejudica a coisa julgada ou os fatos
jurídicos já consumados. A lei nova atinge os efeitos pendentes de atos
jurídicos verificados antes dela, ou seja, atinge as prestações vencidas mas
não adimplidas. A lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores,
verificados após a data em que entra em vigor (tratase de prestações futuras de
fatos passados).
CONTROLE
DE CONSTITUCIONALIDADE
CLASSIFICAÇÃO
QUANTO AO CONTROLE
1. Classificação quanto ao momento
de controle:
a) Controle Preventivo: feito na
constância do processo legislativo/antes da conclusão do ato normativo.
b) Controle Repressivo: feito após a
conclusão do processo legislativo.
Importante
observar que no Brasil a regra é o controle repressivo.
2. Classificação quanto ao órgão de
controle:
a) Controle político: feito por um
órgão destacado dos demais Poderes. No Brasil, contudo, admite-se como controle
político aquele feito por um órgão diverso do Poder Judiciário, como o
Legislativo ou o Executivo.
b) Controle Judicial: feito pelo
Poder Judiciário.
A regra
no Brasil é o controle judicial, o controle judicial repressivo
3. Classificação quanto órgão
judicial de controle
a) Controle difuso: feito por
qualquer juiz ou tribunal, a pedido de qualquer um, sempre incidentalmente a um
caso concreto. Tem origem no precedente Marbury x Madison (EUA – 1803).
b) Controle concentrado: feito por
apenas um órgão ou tribunal, a pedido de legitimados específicos. Sua origem
está no Tribunal Constitucional Austríaco idealizado por Hans Helsen em 1920.
No Brasil a regra é os dois tipos de controle. No
Brasil a regra é um controle repressivo e judicial misto. Repressivo=após a
conclusão do ato/ Judicial= feito pelo Poder Judicial/ Misto= feito de maneira
difusa e de maneira concentrada.
Depois disso, deve-se destacar algumas exceções a
esse controle misto. No Brasil, a regra é o controle repressivo judicial
(controle misto).
Há, contudo, exceções:
a)
Controle
preventivo feito pelo Legislativo: apreciação do projeto pelas Comissões de
Constituição e Justiça do Poder Legislativo.
É exceção à regra porque aqui estamos falando de
controle preventivo que é diferente de um controle repressivo. É exceção também
porque o controle aqui é feito pelo Poder Legislativo e não pelo Judiciário, como
geralmente é feito. Quando é que ocorre esse controle preventivo feito pelo
Legislativo? Quando há a apreciação do projeto de lei por uma comissão interna
do Poder Legislativo.
b)
Controle
preventivo feito pelo Executivo: Veto
Possibilidade do Poder Executivo realizar o
controle de constitucionalidade.
c)
Controle
preventivo feito pelo Judiciário: mandado de segurança impetrado por
Parlamentar para tutelar direito líquido e certo de participar de processo
legislativo hígido (ou de não participar de processo legislativo viciado).
Veja que neste último, é o Poder Judiciário que
realiza o controle preventivo, porém, provocado por um parlamentar. Ex.: De
repente um parlamentar descobre que está ocorrendo na Casa onde atua, Câmara
dos Deputados, uma trâmitação de proposta de Emenda Constitucional que busca
acabar com a forma federativa de estado. Isso é nulo, pois a forma federativa é
cláusula pétrea, não podendo sequer existir proposta de emenda que vise
aboli-la. Mas quem pode impugnar isso na fase do processo legislativo é apenas
o parlamentar. Quem anula o projeto de lei é o Judiciário e não o parlamentar.
O parlamentar apenas provoca o Judiciário. O que a banca tenta fazer é induzir
o candidato a pensar que qualquer um pode impetrar esse mandado de segurança.
Isso está errado, uma vez que o único legitimado para fazê-lo é o parlamentar.
d)
Controle
repressivo feito pelo Legislativo: rejeição de Medida Provisória sob pretexto
de inconstitucionalidade ou cassação da parcela exorbitante ao poder
regulamentador do Presidente (art. 49, inciso V).
e)
Controle repressivo feito pelo Executivo: pode o
Chefe do Poder Executivo determinar o descumprimento de leis ou atos normativos
inconstitucionais.
Aqui começamos a
cair em uma margem de desconfiança da doutrina. Parte da doutrina afirma que o
Chefe do Poder Executivo pode determinar que não se cumpra alguma lei por
entendê-la inconstitucional. Parte da
doutrina entende que esse tipo de postura do Poder Executivo não é viável, pois
no presente caso, o Executivo deveria entrar com uma ADI.
f)
Controle feito pelo Tribunal de Contas: de acordo
com a Súmula 347 do STF, podem os Tribunais de Contas declarar a
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos no exercício de suas
atribuições.
ESPÉCIES DE
INCONSTITUCIONALIDADE
1.
Inconstitucionalidade por ação
Nesta
inconstitucionalidade por ação, alguém irá agir e esse agir irá ofender o texto
constitucional. Mas essa ofensa se perpetua de 2 maneiras:
a)
Vício Material: o problema está no conteúdo, na
substância, no mérito, do ato normativo.
Ex.: lei que
determina a pena de chibatadas para quem furta. Isso seria inconstitucional,
pois a CF proíbe penas cruéis.
b)
Vício Formal: o problema está na forma de
exteriorização do ato normativo, ou seja, no processo que deu origem ao ato
normativo (Ex.: usurpação de competência ou de iniciativa, aprovação com quórum
menor do que o necessário, etc.).
Note como foi
importante termos estudado o processo legislativo. Sabemos agora que se uma lei
complementar não for aprovada por maioria absoluta, por exemplo, ela conterá um
vício formal de inconstitucionalidade, ainda que seu conteúdo esteja em
consonância com a Carta Magna.
2.
Inconstitucionalidade por omissão: ocorre quando
descumprido o dever de legislar.
Isso é importante
para depois compreendermos o mandado de injunção. Perceba que às vezes o texto
constitucional “dá” o direito mas condiciona o exercício desse direito a uma
lei futura. O melhor exemplo talvez seja o direito à greve do servidor público.
Todos os servidores têm direito à greve, nos termos da lei. Mas e se essa lei
ainda não existir? O servidor não poderá exercer seu direito de greve? Essa
falta de lei está inviabilizando o exercício do direito à greve. Essa situação
gera uma inconstitucionalidade por omissão, pois o CN deixou de elaborar determinada
lei.
CONTROLE DIFUSO
O
que é difuso? É aquilo que é espalhado. Aquele controle que é feito por
qualquer juiz ou Tribunal. E se ele é feito por qualquer juízo ou tribunal,
naturalmente ele é feito a pedido de qualquer um. Qualquer um mesmo. Feito de maneira incidental a um caso
concreto (diz-se que o controle é feito por via de defesa). Ou seja, qualquer
pessoa pode pedir que se declare a inconstitucionalidade de uma lei ou um ato
normativo que entenda ser inconstitucional.
Esse controle é feito no âmbito de um caso concreto. A pessoa chega em
um advogado e diz: “doutor, essa lei ou esse ato normativo é inconstitucional,
entre com uma ação para anular isso por favor”. Daí esse controle ser difuso...ser
incidental...ser um controle um concreto. Pode ser feito num mandado de
segurança, num habeas corpus, etc. Não há uma ação em específico. Mas como esse
controle é feito num contento de um caso concreto, os efeitos desse controle,
dessa decisão, atingem apenas as partes. Os efeitos da decisão são inter partes
e ex tunc, isto é, a decisão proferida nesse controle difuso vale apenas para o
autor e o réu da ação. Então se veio uma lei aumentando o IPTU e essa lei é
nula. Embora essa lei prejudique a mim e também a meu vizinho, se somente eu
entrar com a ação e conseguir a declaração de inconstitucionalidade, a decisão
valerá apenas para mim. Por que? Porque o efeito da decisão é inter partes e ex
tunc. É um controle com eficácia inter partes. O efeito ex tunc é porque o
efeito retroage no tempo. No exemplo da lei que aumenta o IPTU, se você ficou 5
anos discutindo aquilo no Judiciário e, finalmente, o Judiciário anulou aquela
lei, essa decisão vai retroagir para anular a lei no começo, para anular a lei
no momento em que ela foi criada. E, dessa forma, você não terá que pagar nada.
Mas devemos lembrar que o Senado Federal pode entrar no jogo para dar uma
modificada nesse contexto.
PAPEL
DO SENADO FEDERAL
Você
entrou com uma ação reclamando a inconstitucionalidade de algo e ganhou. O juiz
veio e declarou que determinada coisa é inconstitucional. Parabéns! Os efeitos
da decisão são inter partes e ex tunc. Só que toda decisão judicial, e isso
inclui aquela que declara a inconstitucionalidade de uma lei ou um ato
normativo, ela agrada a alguém e desagrada a uma outra pessoa. E essa pessoa
que ficou insatisfeita com a decisão que declarou a inconstitucionalidade de
algo foi e recorreu da dessa decisão, provocando a 2ª instância. Só que a 2ª instância confirmou a declaração
de inconstitucionalidade. E aí? Quais são os efeitos dessa decisão? São inter
partes? Ou são erga omnes? Embora as pessoas comecem a ficar com certa dúvida
neste momento, não há dúvida. A decisão da 2° instância aqui no controle difuso
continua sendo inter partes e ex tunc. Em seguida, essa pessoa que continua
insatisfeita com a decisão de 2ª instância recorre ao STF que também confirma a
inconstitucionalidade. E aí? Os efeitos dessa decisão continuam sendo inter
partes ou agora se tornam erga omnes? Continuam sendo inter partes! Não importa
se foi o STF que decidiu. Os efeitos permanecem inter partes e ex tunc. Pois é
oriunda de um controle difuso. As pessoas acham que só por que foi o STF que
decidiu, a decisão deveria ter eficácia erga omnes. Mas isso não é verdade.
No entanto, o STF pode comunicar o Senado
Federal que, por sua vez, pode suspender, no todo ou em parte, a execução da
lei declarada inconstitucional pelo STF.
E
se o SF suspender a execução dessa lei, aquela decisão acaba adquirindo efeito
erga omnes, valendo para todos. Mas perceba que essa ampliação decorre do
Senado e não do STF. Então o efeito e
erga omnes. Mas essa suspensão pelo SF gera efeito ex tunc ou ex nunc? Há uma divergência na doutrina
mas o professor entende que o efeito dessa suspensão da execução da lei pelo SF
gera efeito ex nunc, isto é, a decisão vale a partir daquele momento em diante,
não retroagindo como se daria com o efeito ex tunc. De acordo com o professor é
até uma questão de lógica: a palavra suspender não admite retroatividade.
Suspender é algo daqui pra frente. Você não pagou seu celular. O que a
operadora fez? Ela suspendeu o serviço. Agora você terá de devolver o que você
falou? Claro que não.
Agora
chegamos num ponto delicado que é o art. 97 da CF.
Art.
97. Somente pelo voto da maioria
absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os
tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder
público.
Então
vejam só: no âmbito do Tribunal a declaração de inconstitucionalidade não pode
ser feito apenas por um desembargador, por exemplo. É necessário um quórum
especial. É necessária a maioria absoluta dos membros do Tribunal ou maioria
absoluta do órgão especial. O órgão especial é uma repartição do Tribunal que
fala em nome de todo Tribunal. Mas quem faz essa opção entre o pleno do
Tribunal e o Órgão Especial? Quem decide isso é o Regimento Interno do
Tribunal. Lembrem-se que maioria absoluta é metade do total de membros + 1.
Temos
uma consideração a fazer: essa redação pode ser lida de uma maneira
inversa. E o inverso dela seria: “isso quer dizer que, sozinhos, os órgãos
fracionários ou colegiados não podem declarar a inconstitucionalidade de leis
ou atos normativos”.
Bem,
como sabemos, um Tribunal possui várias turmas ou câmaras (órgãos
fracionários). E estes órgãos fracionários não podem declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Somente o Órgão Especial e o
Pleno do Tribunal podem fazê-lo. Aula 19 travou em 13:55 (ele tratou da ADI,
conforme disse na aula seguinte).
AULA
20
Na
parte final da aula passada eu trabalhei com a ADI e eu disse pra vocês que a
ADI integra o sistema de controle concentrado de constitucionalidade, sendo que
não é qualquer um que pode ajuizá-la e é o STF que a julga. Ela pode atacar lei
ou ato normativo federal ou estadual, os quais devem estar vigentes, serem
posteriores à CF/88, bem como serem primários. Essas três condicionantes aqui
serão importantes quando analisarmos a ADPF.
Quem
pode ajuizar a ADI? Quem são os legitimados para entrar com a ADI?
A
resposta está no art. 103 da CF.
Art.
103. Podem propor a ação direta de
inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (“Caput” do artigo com redação dada pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004)
I -
o Presidente da República;
II -
a Mesa do Senado Federal;
III
- a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV
- a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito
Federal; (Inciso com redação dada pela Emenda Constitucional nº
45, de 2004)
V -
o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Inciso com
redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
VI -
o Procurador-Geral da República;
VII
- o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII
- partido político com representação no Congresso Nacional;
IX -
confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Os
legitimados acima devem ser distribuídos em duas colunas:
LEGITIMADOS UNIVERSAIS
|
LEGITIMADOS ESPECIAIS: PERTINÊNCIA TEMÁTICA
|
Presidente da República
Mesa do Senado Federal
Mesa da Câmara dos Deputados
Procurador Geral da República
Conselho Federal da OAB
Partido Político com representação no Congresso
Nacional
|
Mesa da Assembleia Legislativa do Estado ou do
Distrito Federal
Governador do Estado ou Distrito Federal
Confederação Sindical ou Entidade de Classe
Nacional
|
Não
é simplesmente olhar para o art. 103 e dizer que todos que estão ali,
indistintamente, podem ajuizar ADIs. É verdade que todos que estão ali são
legitimados mas têm ADIs que alguns deles não podem ajuizar. O STF acabou
fazendo uma separação entre legitimados especiais e legitimados universais,
conforme tabela acima. Os legitimados universais ajuízam qualquer ADI a
qualquer tempo. Já os legitimados especiais, só podem ajuizar ADI se
conseguirem demonstrar a pertinência temática, isto é, se conseguirem
demonstrar uma relação de prejuízo. Têm que demonstrar que aquele ato normativo
que pretendem impugnar os ofende, os atinge, os prejudica de alguma maneira.
Mas o que quer dizer isso? Bom, imagine vocês que o estado do Pernambuco crie
uma lei extinguindo os concursos públicos e que a partir de agora quem desejar
ingressar na carreira pública deve entregar um currículo para o Governador.
Ora, essa lei estadual é flagrantemente inconstitucional. Trata-se de uma lei
estadual vigente, posterior a CF/88 e também consiste em um ato primário. Mas
aí eu te pergunto: o Governador de MG pode entrar com uma ADI para questionar
essa lei estadual de Pernambuco? Claro que NÃO!!! Não pode ajuizar porque não
há pertinência temática, não há prejuízo ao estado de Minas Gerais se não
existe concurso público em Pernambuco. Outro exemplo: SP cria uma legislação de
ICMS totalmente inconstitucional. Uma lei que simplesmente isenta todas as
empresas de pagarem ICMS. Obviamente é uma lei inconstitucional. Isso levaria a
uma guerra fiscal. Tal política faria com que as empresas de Minas Gerais
migrassem para SP, gerando enorme prejuízo ao estado mineiro. Diante disso, o
Governador de MG poderia ajuizar uma ADI? CLARO QUE SIM! A pertinência temática
é muito clara. O prejuízo é evidente.
Agora note que o Procurador Geral da
República, por exemplo, pode entrar com a ADI nos dois exemplos citados, pois
ele é um legitimado universal.
Veja
que na tabela acima separei os legitimados por cores a fim de melhor
memorizarmos. Veja o macete: há 4 pessoas, 4 mesas e 4 entidades.
Quem são as 4 pessoas? Presidente, Procurador
Geral da República, Governador de Estado e Governador do DF.
Quais
são as 4 mesas? Mesa do SF, Mesa da CD, Mesa da Assembleia Legislativa do
Estado, Mesa da Assembleia Legislativa do DF.
Quais
são as 4 Entidades? Conselho Federal da OAB, Partido Político com representação
no CN, Confederação Sindical, Entidade de Classe de âmbito nacional.
MEMORIZE
ISSO!!!
Cuidado
com as pegadinhas:
Não
é o Presidente do Senado ou da Câmara, e sim as Mesas dessas Casas.
É
o Conselho Federal e não o seccional.
Não
é qualquer partido político. É partido político com representação no CN, isto
é, aquele partido que possui pelo menos um deputado federal ou um senador.
Não
é sindicato, é Confederação Sindical. Sindicato é base territorial local, um
Município. Vários sindicatos formam uma Federação Sindical. Várias Federações
formam uma Confederação Sindical.
Agora
vamos analisar o Procedimento da ADI.
PROCEDIMENTO
DA ADI
Tudo
começa com uma petição inicial. Após a petição inicial, os autos são enviados
para o Órgão ou Autoridade responsável pela edição da lei ou ato normativo e
esse Órgão ou Autoridade irá apresentar as suas informações no prazo de 30
dias. Então se foi uma ADI contra uma Medida Provisória, quem irá se manifestar
será o Presidente da República. Note que o PR não faz defesa da lei ou ato
normativo, apenas prestando informações como dito acima. Em seguida, os autos
são enviados para o AGU que fará a defesa da lei ou ato normativo no prazo de
15 dias. Dessa forma, se alguém ataca o ato normativo ou lei, um outro alguém
fará a defesa desse ato normativo ou lei. Depois entra o PGR para dar um
parecer a favor ou contra. Ao final disso tudo, os autos vão para julgamento.
Claro que tem uma cautelar...uma coisa chamada “amicus curiae” amigo da corte,
uma pessoa que entra para esclarecer ao STF algo que ele não conhece. Isso é o
procedimento da ADI.
É
muito importante que você tenha em mente o julgamento. Como ele ocorre? Quais
suas balizas?
JULGAMENTO
DE UMA ADI
Bem,
primeiramente, há exigência de um quórum mínimo de 8 ministros (2/3) para
iniciar o julgamento. Com 8 na sessão, a decisão pode ser dada. E ela é dada
por maioria absoluta dos membros do STF, ou seja, 6 ministros. Por que? Ora,
porque o total de ministros são 11 e a maioria absoluta de 11 é metade (5) + 1=
6 ministros.
Indo
adiante, lembre-se que com a procedência do pedido a lei é declarada
inconstitucional. Mas se o pedido for improcedente, a lei é declarada
constitucional.
Em
qualquer dos casos, a decisão produz os seguintes efeitos:
a) Erga omnes (contra todos)
b) Vinculantes (Administração Pública e Judiciário em
todas as instâncias)
c) Ex tunc (retroage no tempo)
Os
efeitos acima são muito importantes. Contudo, eles podem ser modificados. É a chamada modulação dos efeitos da decisão.
MODULAÇÃO
DOS EFEITOS DA DECISÃO – art. 27 da Lei 9868/99
Art. 27. Ao
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista
razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros,
restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a
partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
O STF
quando declara a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ele imprime
aqueles efeitos supramencionados à decisão. Mas o problema é o efeito ex tunc,
pois ele retroage para matar a lei no ninho. E isso às vezes não é bom. Às
vezes é melhor deixar uma lei inconstitucional valer por determinado tempo do
que bancar a anulação dela desde o momento em que ela surgiu. Mais adiante você
entenderá. Basta saber por agora que a regra é que a decisão da ADI produz os
efeitos erga omnes, vinculante e ex tunc. Todavia, excepcionalmente, o STF
poderá restringir tais efeitos alegando razões de segurança jurídica ou de
excepcional interesse social. Para tanto, ao menos 6 ministros devem decidir
nesse sentido. Dessa forma, o STF pode dizer que a decisão não terá efeito erga
omnes e sim inter partes. Dizer também que a decisão não terá efeito
vinculante. Ou mesmo dizer que a decisão valerá a partir do trânsito em julgado
ou em outro momento mais oportuno. Em suma, ele pode dar à decisão o efeito ex
nunc.
Resumindo:
DECISÃO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
DECISÃO CONVENCIONAL
|
DECISÃO MODULADA
|
|
REQUISITOS
|
Maioria absoluta na presença de 2/3
(6 votos de um total de, no mínimo, 8 ministros)
|
2/3 na presença de 2/3 + requisitos específicos (8 votos na
presença de no mínimo 8 ministros)
|
EFEITOS
|
Erga omnes
Vinculantes
Ex tunc
|
Inter partes
Não vinculante
Ex nunc
|
Mas onde a
porca torce o rabo? Qual é o ponto mais cobrado pelas bancas? Sem dúvida é com
relação ao efeito EX TUNC.
Uma lei
criada em 07/2008. Uma ADI foi ajuizada em 09/2009. Uma cautelar foi dada em
10/2009. A decisão final proferida em 04/2014. E o trânsito em julgado ocorreu
em 01/2015.
LEI--------------ADI------------CAUTELAR-------------------------------------------DECISÃO-----------------TRÂNSITO
EM JULGADO-----
07/08 09/09 10/09
03/14
01/15
Se
o STF anulou a decisão com eficácia ex tunc, a decisão retroagiu para anular a
lei no ninho. Portanto, dali pra frente, a lei é declarada inconstitucional e
nenhum efeito dela irá prevalecer. Mas aí é que se começa a perceber o tamanho
do problema. Imagine que fosse uma lei tributária e que arrecadou 150 bilhões
de reais. O que o deveria acontecer? Deveriam ser devolvidos todos esses
bilhões aos bolsos dos contribuintes. Mas o Estado tem esse dinheiro? Óbvio que
não. Se o Estado devolver ele fica quebrado. E aí, o que fazer? Veja que neste
caso há razões de segurança jurídica e excepcional interesse social que
justificam a modulação dos efeitos dessa decisão, por exemplo, dizendo que a
lei é inconstitucional a partir do trânsito em julgado. Perceba que, neste
exemplo, a lei é considerada constitucional por todo o período anterior ao
trânsito em julgado. Os 150 bilhões não serão devolvidos mas também não mais se
cobrará do contribuinte impostos relativos a essa lei.
AÇÃO
DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
Pra
que serve? Você sabe que uma determinada lei pode ser interpretada de várias
formas. Pode ser interpretada de modo a concluir que ela é inconstitucional,
assim como essa mesma lei pode ser entendida como constitucional. Ex.: uma lei
que autorize a tornozeleira para controlar o preso. Alguns vão achar que ela é
constitucional e podem entrar com uma ADC e outros vão achar que ela é
inconstitucional e podem entrar com uma ADI. Mas lembre-se que só os
legitimados podem entrar com essas ações.
A
ADC está prevista no art. 102, inciso I, alínea “a” da CF/88.
Art.
102. Compete ao Supremo Tribunal
Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I -
processar e julgar, originariamente:
a)
a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo
federal; (Alínea com redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
Previsão
legal: lei 9868/99 – lei que regulamenta a ADC.
Foro:
STF
Objeto:
lei ou ato normativo federal (desde que vigentes, posteriores ao parâmetro que
se quer proteger – CF/88 – e atos primários. Lembre-se que ato primário é
aquele que decorrer diretamente do texto constitucional.
Esta
ADC vai questionar (não digo agora atacar pois a premissa neste momento é
inversa, no sentido de enaltecer a constitucionalidade da lei) a lei ou o ato
normativo federal. Então é diferente da ADI, uma vez que na ADC eu falo em lei
ou ato normativo federal apenas e na ADI é lei ou ato normativo federal ou
estadual.
Lembre-se
também q essa ADC só pode ser manejada por aquelas figuras do art. 103,
conforme dito anteriormente ao tratar da ADI. ADC e ADI possuem os mesmos
legitimados.
Procedimento:
o procedimento da ADC é um pouco diferente. Tudo começa com a petição inicial.
Só que essa petição inicial só pode ser ajuizada se o autor demonstrar que há
uma controvérsia em torno daquela lei ou ato normativo federal. Deve demonstrar
então que um tribunal está decidindo de uma forma e outro tribunal está
decidindo de outra. Um requisito da ADC, sem o qual ela não pode ser manejada,
é a demonstração da controvérsia. O autor vai demonstrar que o tribunal 1 está
dizendo que a lei é inconstitucional e o tribunal 2 diz que a lei é
constitucional. Então se tem controvérsia, tem ADC. Se não houver controvérsia,
não pode haver ADC. Pode até haver ADI, já que a ADI não exige controvérsia.
Mas na ADC é obrigatório a existência da controvérsia. E a controvérsia aqui é
a judicial, jurisdicional. Não esqueça!
Na ADI, lembremos, depois da petição inicial, os autos são enviados para
o órgão ou autoridade responsável pela edição do ato normativo a fim de que ele
desse as suas informações e só depois eles eram encaminhados ao AGU para que
este fizesse a defesa do ato impugnado. Depois disso os autos são enviados ao
PGR. Mas na ADC é diferente. Da petição inicial, já pulamos para o PGR para que
ele dê seu parecer. Quer dizer, na ADC é Petição inicial e PGR. Mas por que na
ADC não há a manifestação do AGU? Ora, porque o AGU, na ADI, defendia o ato.
Defendia porque tinha alguém atacando.
Mas na ADC não tem ninguém atacando o ato. Aqui ocorre o contrário. Aqui
eu entro com a ação para de fato superar aquela controvérsia e afirmar de uma
vez por todas a constitucionalidade da lei ou do ato normativo. Resumindo: se
não tem ninguém atacando, não há razão para haver alguém defendendo. E por
motivo semelhante também não há manifestação do órgão ou autoridade responsável
por editar a lei ou o ato normativo, uma vez que tanto o órgão/autoridade
quanto o autor da ADC acreditam na constitucionalidade da lei ou do ato normativo. Tem sempre uma cautelar e também existe a
figura do “Amicus Curiae” .
DECISÃO
DA ADC
Quórum
para iniciar o julgamento: 8 ministros (2/3)
Quórum
para decidir: 6 ministros (maioria absoluta)
Se
você entra com a ADC e ganha, o pedido é julgado procedente e a lei é
considerada constitucional.
Se
você entra com a ADC e perde, o pedido é julgado improcedente e a lei é
considerada inconstitucional.
Em
qualquer dos casos, os efeitos são os mesmos:
a) Erga omnes
b) Vinculantes (AP + PJ)
c) Ex tunc
Mas e aí, há também modulação na ADC? A
modulação também existe na ADC. Contudo só haverá modulação na ADC na hipótese
do seu pedido ser julgado improcedente, isto é, se a lei for considerada
inconstitucional.
CAUTELAR
Da Medida Cautelar em Ação Declaratória
de Constitucionalidade
de Constitucionalidade
Art. 21. O Supremo Tribunal
Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido
de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na
determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos
processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação
até seu julgamento definitivo.
Parágrafo único. Concedida a
medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do
Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias,
devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta
dias, sob pena de perda de sua eficácia
ARGUIÇÃO
DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
Art. 102, §
1º - A argüição de descumprimento de preceito
fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo
Tribunal Federal, na forma da lei. (Parágrafo
único transformado em § 1º
pela Emenda Constitucional
nº 3, de 1993)
Previsão
legal: Lei 9882/1999 – regulamenta a ADPF
Foro:
STF
Objeto: dá um pouco de trabalho entender seu objeto,
entender o que ela anula. Seu objeto é:
ATO DO PODER PÚBLICO QUE VIOLA PRECEITO FUNDAMENTAL.
Mas
o que é ato do poder público? O que é preceito fundamental? Devemos saber o que
são essas coisas antes de entender na prática o que é seu objeto.
Antes
de mais nada, você deve partir do pressuposto de que o art. 1 da Lei 9882 diz
que: a arguição prevista no § 1° do art.
102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e
terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de
ato do Poder Público”. E continua em seu § único:
”
Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental:
I
– quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou
ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à
Constituição”.
Veja,
só conseguimos ver com mais clareza o objeto da ADPF quando entendemos o Princípio da Subsidiariedade. Diz o art. 4, § 1° da CF que: “não será admitida
arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro
meio eficaz de sanar a lesividade”. Isso
significa que se tenho outra opção para usar, utilizarei outra opção e não a
ADPF. Portanto, não cabe ADPF quando couber ADI ou ADC ou só caberá ADPF quando
não couber ADI ou ADC.
Dessa
forma, precisamos entender que só saberemos quando cabe ADPF nós precisamos
saber quando não cabe ADI ou ADC. Então é importante que analisemos o quadro
abaixo:
OBJETO
ADI
|
ADC
|
ADPF
|
Lei ou ato normativo federal ou estadual
|
Lei ou ato normativo federal
|
Lei municipal
Lei revogada
Lei anterior à CF
Atos secundários
|
Vigentes, posteriores ao parâmetro e primários
|
Vigentes, posteriores ao parâmetro e primários
|
Então
pergunta-se: através de uma ADI pode-se questionar lei municipal? NÃO! Somente
com ADPF. E lei revogada? Somente por ADPF! (Mas qual o propósito de questionar
lei que já foi revogada? Ora, para anular os efeitos dela enquanto era
vigente). Pode-se questionar Lei anterior à CF com ADI ou ADC? Claro que não!
Somente com ADPF, pois no caso de ADI e ADC a lei deve estar vigente, posterior
à CF. Então temos a ADPF e seus objetos. Eu posso manejar uma ADPF contra esses
atos acima mencionados. E esses atos
secundários? Bem, esses atos são um pouco problemáticos. Seguindo o raciocínio,
considerando que não posso atacar por ADI ou ADC lei ou atos normativos
secundários, eu poderia argumentar que poderia fazê-lo em ADPF. E a jurisprudência do STF há um tempo atrás
era nesse sentido. Contudo ela evolui e está mais pacificado que não se pode
atacar ato secundário por ADI, ADC, nem por ADPF. Muito embora haja jurisprudência no STF de
outrora dizendo que caberia sim ADPF contra ato secundário.
Na
sequência, temos que completar o raciocínio para entender uma coisa: não basta
para caber a ADPF os objetos supramencionados. Somente caberá ADPF se esses
objetos estiverem violando um preceito fundamental. Mas o que é PRECEITO
FUNDAMENTAL? O preceito fundamental pode ser compreendido como os artigos mais
importantes da CF. Então se estivermos um daqueles objetos (lei municipal, lei
revogada, lei anterior à CF) ofendendo um desses artigos mais importantes,
caberá ADPF. Mas quais são os artigos mais importantes da CF? Olha, não há uma
previsão muito clara. A CF não diz quais são os mais importantes. Mas quem
falará então? Ora, é o STF que fará isso. Vamos a seguir exemplificar alguns
com larga aceitação no STF:
Artigos
1 ao 4 da CF que tratam dos princípios fundamentais. Aqui temos coisas como
dignidade da pessoa humana, soberania, etc.
Art.
5 da CF que dispensa apresentação.
Art.
37 da CF que trata dos princípios da Administração Pública, etc.
Em
suma, toda vez que um desses dispositivos muito importantes for ofendido por um
daqueles objetos mencionados, caberá ADPF.
E
agora podemos dar um exemplo: o STF reconheceu que a mãe que gera uma criança
anencefálica pode interromper a gravidez. E isso foi decidido em uma ADPF. O
objeto gravitava em torno do Código Penal. Se discutia um desdobramento do
aborto. A mãe carregava uma criança anencefálica em seu ventre e queria
interromper a gestação certa de que aquela criança não vingaria. Uns diziam que
poderia ser feita a interrupção e outros diziam que não, pois isso configuraria
o crime de aborto. E o CP, nós sabemos, é uma lei anterior à CF. E como já
dissemos que não basta ser um objeto daqueles. Tem que ser um objeto que viole,
afronte um desses artigos mais importantes. E no caso em questão isso ocorria?
Claro que sim! Dignidade da pessoa humana, liberdade da mulher, direito à vida,
etc.
Devemos
lembrar que os legitimados para propor ADPF são os mesmos que os legitimados
para a ADI, conforme art. 103 da CF. São então aquelas 4 pessoas, 4 mesas e 4
entidades.
Os
legitimados acima devem ser distribuídos em duas colunas:
LEGITIMADOS UNIVERSAIS
|
LEGITIMADOS ESPECIAIS: PERTINÊNCIA TEMÁTICA
|
Presidente da República
Mesa do Senado Federal
Mesa da Câmara dos Deputados
Procurador Geral da República
Conselho Federal da OAB
Partido Político com representação no Congresso
Nacional
|
Mesa da Assembleia Legislativa do Estado ou do
Distrito Federal
Governador do Estado ou Distrito Federal
Confederação Sindical ou Entidade de Classe
Nacional
|
Quem
são as 4 pessoas? Presidente, Procurador Geral da República, Governador de
Estado e Governador do DF.
Quais
são as 4 mesas? Mesa do SF, Mesa da CD, Mesa da Assembleia Legislativa do
Estado, Mesa da Assembleia Legislativa do DF.
Quais
são as 4 Entidades? Conselho Federal da OAB, Partido Político com representação
no CN, Confederação Sindical, Entidade de Classe de âmbito nacional.
Lembrando
que se aplica toda aquela lógica da pertinência temática e tal.
E
qual é o procedimento da ADPF?
PETIÇÃO
INICIAL------AUTOS ENVIADOS PARA O ÓRGÃO OU AUTORIDADE QUE CRIOU O ATO
QUESTIONADO (o AGU não fala na ADPF) --------------EM SEGUIDA OS AUTOS VÃO ATÉ
O PGR QUE EMITE UM PARECER.
Aqui
também temos cautelar e a figura do “Amicus Curiae”.
Ao
final temos o JULGAMENTO.
JULGAMENTO
Está
previsto no art. 10 da lei.
Quórum
para iniciar: 2/3 dos membros do STF. Ou seja, 8 ministros.
Quórum
para decidir: maioria absoluta, isto é, 6 ministros.
Se
entrarmos com a ação e ganharmos, conforme art. 10 da lei, “far-se-á
comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos
questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do
preceito fundamental”. Então, às vezes
queremos anular um ato. Mas outras vezes não queremos anular o ato. E nestes
casos, a gente fixa as condições e o modo de interpretação e aplicação do
preceito fundamental. No caso dos fetos anencefálicos, por exemplo, não se
pretendia anular o CP e sim dar uma interpretação capaz de preservar o direito
da mãe ao não entender a interrupção da gravidez nestes casos como aborto.
EFEITOS
DA DECISÃO
Os
efeitos da decisão da ADPF são:
a) Erga omnes
b) Vinculantes (AP + PJ)
c) Ex tunc
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Então,
esta ação parte de uma premissa diferente. A previsão constitucional dela está
no art. 103, § 2°
§ 2º
Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva
norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das
providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para
fazê-lo em trinta dias.
Então
a CF veio e disse direto o que acontece com o julgamento da ação mas não se
prestou ela a dizer quem julga. Se julgar procedente é isso que vai acontecer.
A
previsão legar é a Lei 9868/99. É mesma lei da ADI e da ADC.
Foro:
STF
Objeto:
omissão inconstitucional. Ela irá atacar a omissão inconstitucional consistente
na falta da norma regulamentadora. Vimos que a ofensa ao texto constitucional
se dá de duas formas: primeiro por ação e segundo por omissão. Ou seja, às
vezes fazemos alguma coisa e esse fazer alguma coisa acaba desrespeitando a CF.
Só que às vezes a gente deixa de fazer alguma coisa e esse deixar de fazer
também pode ferir a CF. Pois bem, a AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR
OMISSÃO irá atacar esse não fazer, essa omissão, esse descumprimento do dever
de legislar.
Parâmetro:
Constituição Federal, nas normas não regulamentadas.
Legitimados: 4 pessoas, 4 mesas, 4 entidades
Quem
são as 4 pessoas? Presidente, Procurador Geral da República, Governador de
Estado e Governador do DF.
Quais
são as 4 mesas? Mesa do SF, Mesa da CD, Mesa da Assembleia Legislativa do
Estado, Mesa da Assembleia Legislativa do DF.
Quais
são as 4 Entidades? Conselho Federal da OAB, Partido Político com representação
no CN, Confederação Sindical, Entidade de Classe de âmbito nacional.
E
aquela lógica de pertinência temática, se aplica? SIM, também se aplica.
Os legitimados acima devem ser distribuídos
em duas colunas:
LEGITIMADOS UNIVERSAIS
|
LEGITIMADOS ESPECIAIS: PERTINÊNCIA TEMÁTICA
|
Presidente da República
Mesa do Senado Federal
Mesa da Câmara dos Deputados
Procurador Geral da República
Conselho Federal da OAB
Partido Político com representação no Congresso
Nacional
|
Mesa da Assembleia Legislativa do Estado ou do
Distrito Federal
Governador do Estado ou Distrito Federal
Confederação Sindical ou Entidade de Classe
Nacional
|
PROCEDIMENTO
O
procedimento dela é diferente.
INICIAL
----- autos enviados ao ÓRGÃO OU AUTORIDADE responsável pela edição do ato
------- depois temos um duplo caminho: o relator da ação pode determinar o
envio dos autos para o AGU e depois para o PGR ou mandar direto para o PGR
Mas
como isso pode cair na prova? Pode cair assim: “na ADO a manifestação do AGU é
facultativa? Sim, é facultativa. Mas é facultativa pelo relator. O relator pode
ou não enviar para o AGU. Mas uma vez enviado, ele é obrigado a se manifestar.
JULGAMENTO
(É a mesma coisa)
Quórum
para iniciar: 2/3 dos membros do STF. Ou seja, 8 ministros.
Quórum
para decidir: maioria absoluta, isto é, 6 ministros.
DECISÃO
Julgado
procedente o pedido, diz o § 2° do art. 103 da CF (o mesmo com que começamos no
início deste tema):
§ 2º
Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva
norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das
providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para
fazê-lo em trinta dias.
Então
se eu entrei com a ADO e ganhei, o que acontece na prática?
O
STF irá declarar a mora. Vai dizer que de fato a lei ainda não foi feita, falta
a norma regulamentadora. E se a mora for imputada a um Poder competente, por
exemplo, ao Poder Legislativo, o STF vai pedir que a Lei seja criada (“será dada ciência ao Poder competente
para a adoção das providências necessárias”). Então, se quem não fez a lei foi o Congresso,
o STF vai pedir ao Congresso para fazer. Mas é pedir mesmo? É só pedir? SIM! O
STF apenas pede e o Congresso faz se ele quiser. Então a ADO não serve pra
muita coisa nestes casos? Segundo o professor, nestes casos, não serve pra
muita coisa não. Mas se OMISSÃO é imputada a um órgão administrativo, aí é
diferente. Aí o STF vai ORDENAR que algo seja feito num prazo de 30 dias. Aqui acabamos a ADO.
GENERALIDADES DAS ACÕES DE
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (ADI, ADC, ADPF, ADO)
1-
Não há prazo prescricional ou decadencial
para ajuizá-las.
Dessa
forma, posso entrar com elas a qualquer instante, contanto que observe o objeto.
Eu não posso entrar com uma ADI contra uma lei de 1987. Não por ela está
prescrita e sim porque ela é anterior à CF/88.
2 -
Quando entro com uma dessas ações e o relator indefere a petição
inicial, caberá agravo.
3 -
Não há desistência em nenhuma delas. Se eu entrar vai até o final.
4 -
Há a figura do “Amicus Curiae” em todas elas. É a chamada “amiga da
corte”, pessoa que esclarecerá algo que o STF desconhece ou tem pouco
conhecimento.
5 - A decisão final é irrecorrível, salvo
embargos de declaração.
6 - Não cabe ação rescisória contra
decisão final.
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS
DOS DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS
De acordo com o professor,
há um erro no edital, pois não existe direito e dever fundamental. O que há na
CF em seu título 2 é Direitos e garantias fundamentais, dentro do qual há o
capítulo 1 intitulado DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS. Feita essa
breve consideração, comecemos a analisar o artigo 5° da CF:
Art.
5º Todos são iguais perante a lei,
sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Antes
de analisar um por um, deve-se observar algo interessante: está escrito no
caput do art. 5° que esses direitos são garantidos aos brasileiros e aos
estrangeiros RESIDENTES NO PAÍS. Isso
significa que aqueles estrangeiros em trânsito pelo País não terão esses
direitos? Claro que não! isso não seria razoável. Mas deve-se ter calma e jogo
de cintura no momento em que estiver fazendo a prova. Se a prova perguntar:
todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza, bla bla bla,
é claro que isso está certo. Agora se a questão afirmar que o estrangeiro em
trânsito no País não tem os mesmos direitos à vida etc e tal. É obvio que a
resposta será NÃO. Essa afirmação está absurdamente incorreta. Veja que, embora
a literalidade da Constituição diga “brasileiro e estrangeiro residente no
País, não quer dizer essa literalidade que o estrangeiro em trânsito não terá
esses direitos. Pode ser que ele não tenha todos. Mas dizer que ele não tem
nenhum é um grande equívoco. Então fica o alerta: saiba jogar com a prova e com
as informações apresentadas. Note que esses brasileiros e estrangeiros
residentes no País tem garantido para si os direitos que aí estão: à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. É claro que tem muito mais. Se analisarmos
todos os 78 incisos, constata-se uma proteção enorme. Mas perceba que toda essa
proteção converge para esses 5 direitos apontados no caput. Vamos analisar primeiro o direito à vida.
VIDA
Naturalmente
não precisamos entender O QUE É a vida. Mas devemos saber que essa proteção à
vida não é absoluta. Em verdade, segundo jurisprudência do STF, nenhum direito
é absoluto. Mas por que o direito à vida não é absoluto? Porque há exceções.
Ex.: pena de morte em caso de guerra declarada (art. 5°, inciso XLVII, “a”),
aborto legal (há circunstâncias nas quais a mulher pode interromper a gravidez
sem que com isso pratique o crime de aborto), legítima defesa, etc.
IGUALDADE
I -
homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta
Constituição;
Mas
entenda que essa igualdade deve ser vista com bastante parcimônia. O que eu
quero dizer é que existe dois tipos de igualdade. A igualdade formal e a
material.
IGUALDADE
EM SENTIDO FORMAL
|
IGUALDADE
EM SENTIDO MATERIAL
|
“Todos
são iguais perante a lei”, “homens e mulheres são iguais em direitos e
obrigações”. A CF diz que todos devem
ser tratados de forma igual e ponto.
|
Nem
todos são iguais. Há pessoas mais ricas e outras mais pobres. Pessoas com
mais ou menos oportunidades na vida e tal. Não podemos olhar para lei e
afirmar que essas pessoas são todas iguais. Não faz o menor sentido fazer
isso. Ex.: alunos da rede de ensino pública e da rede privada ao prestarem
vestibular. Não seria uma disputa justa. Aqui que entra a igualdade material:
“tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida
de suas desigualdades”. Daí o fundamento das ações afirmativas como cotas em
Universidades e tal.
|
LEGALIDADE
II -
ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
de lei;
Princípio
da legalidade: império da lei e não dos homens.
Essa
legalidade pode ser vista sob uma dupla perspectiva:
INDIVÍDUOS
|
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA
|
Uma
coisa é a legalidade para os indivíduos, os quais PODEM FAZER TUDO AQUILO QUE
A LEI NÃO PROÍBE.
Então
se você quiser se vestir de homem aranha pelo resto da vida e sair pela rua
afora, por exemplo, não tem problema algum. Não é proibido pela lei e,
portanto, você pode fazê-lo sempre que desejar.
|
No
entanto, a Administração Pública PODE FAZER SOMENTE AQUILO QUE A LEI
PERMITE/MANDA. Então num município X pode haver dispensa de licitação fora
das hipóteses previstas em lei? Não, não pode. A Administração Pública tem
sua atuação condicionada à lei.
|
PROIBIÇÃO
DA TORTURA
III
- ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
Tortura
é um crime inafiançável e insuscetível de graça (perdão pelo Executivo) ou
anistia (perdão pelo Legislativo). Pergunta-se: esse crime de tortura é
IMPRESCRITÍVEL ou ele é PRESCRITÍVEL? Não se engane! O crime de tortura é
PRES-CRI-TÍ-VEL. As pessoas tendem a dizer que ele é imprescritível mas isso
não é verdade. Tanto é assim que a
instauração da Comissão da Verdade não teve como fim a punição de ninguém, mas
tão somente esclarecer o que de fato ocorreu naquela época. Atenção para a
Súmula Vinculante 11: “Só é lícito o uso de algemas em casos de
resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física
própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade
por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do
agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se
refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO
IV -
é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
Pode-se
falar o que deseja, contanto que não o faça através do anonimato. O anonimato é
proibido porque, caso contrário, as pessoas se valeriam dele para a prática de
crimes. A vedação ao anonimato impede que as pessoas fujam da responsabilidade
de suas declarações.
V -
é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização
por dano material, moral ou à imagem;
As
pessoas prejudicadas possuem direito de resposta. E como seria possível o
exercido de tal direito se fosse permitido o anonimato? Ele certamente seria
inviabilizado. Mas em algumas situações os danos às pessoas são tão graves que
o mero direito de resposta não é suficiente para repará-los. Daí ser possível
também a indenização por dano material, moral ou à imagem. Lembre-se que um
direito não prejudica o outro. O direito de resposta e a indenização podem ser
peticionadas ao mesmo tempo sem problema algum.
LIBERDADE
DE CRENÇA
VI -
é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre
exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos
locais de culto e a suas liturgias;
VII
- é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas
entidades civis e militares de internação coletiva;
VIII
- ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de
convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de
obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa,
fixada em lei;
A
liberdade de crença e o direito de defender as posições filosóficas e políticas
são tão caras à CF que podem ser invocadas para deixar de cumprir uma
determinada obrigação a todos imposta, contanto que você cumpra uma prestação
alternativa.
LIBERDADE
DE EXPRESSÃO
IX -
é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação, independentemente de censura ou licença;
Então
eu posso escrever um livro, uma peça, uma música, etc. sem que haja censura ou licença.
Mas qual a diferença entre censura e licença? Censura é posterior e licença é
anterior.
X -
são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação;
Se
houver violência à intimidade, à vida privada, à honra, ou à imagem das
pessoas, elas têm o direito de reclamar uma indenização pelo dano material ou
moral decorrente da violação.
Importante
observar que a proximidade dos incisos IX e X não é por acaso. O texto
constitucional quis deixar bem próximo a liberdade de expressão e a
inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem para
deixar claro que, embora a pessoa tenha o direito a publicar informações, por
exemplo, em seu blog, essas informações não podem violar a intimidade, a vida
privada, a honra, a imagem das pessoas. Claro que devemos compreender que a
intimidade protege as pessoas em níveis diferentes. Eu tenho um grau de
intimidade e a Gisele Bündchen tem outro. Se colocam uma foto minha jantando
com minha esposa num restaurante na capa de uma revista, a minha intimidade foi
violada. Eu não espero essa foto lá. Eu não sou uma pessoa pública. Já a Gisele
Bündchen é uma pessoa pública. Ela vive do público.
XI -
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou
para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
Quando
o dispositivo acima fala em inviolabilidade da casa, ele não está protegendo a
casa em si e sim o que ocorre dentro da casa, a privacidade daqueles que ali
habitam. Esse raciocínio é importante para gente deixar claro que devemos dar à
expressão “casa” um sentido amplo, pois estamos protegendo as quatro paredes e
o teto mas sim a privacidade das pessoas. Vamos ao art. 150, § 4° do CP para
melhor entendermos.
§ 4º - A expressão "casa" compreende:
I -
qualquer compartimento habitado;
II -
aposento ocupado de habitação coletiva;
III -
compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
Só
que essa inviolabilidade da casa tem exceção:
DURANTE
O DIA POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL
As
pessoas perguntam o que é dia. Qual o conceito de dia? Isso não tem relevância
para o nosso concurso, pois não há um consenso sobre o tema. Uns autores dizem
que dia é entre as 6 da manhã e 6 da noite. Outros afirmam que seria de 6 da
manhã até 20 da noite. E há quem diga que dia é enquanto houver luz solar. O
que você deve saber é que por determinação judicial a casa pode ser invadida de
dia e não à noite. Embora não saibamos o que é dia, sabemos que dia não é
noite. Aí vem a prova e fala assim: “por determinação judicial a qualquer
tempo”. Tal afirmação está errada, uma vez que não é a qualquer tempo. “A
qualquer tempo” abarcaria também o período noturno e isso não é permitido pela
CF/88.
FLAGRANTE
DELITO, DESASTRE E PRESTAÇÃO DE SOCORRO
As
hipóteses acima permitem a violação do domicílio a qualquer horário do dia ou
da noite.
INVIOLABILIDADE
DAS COMUNICAÇÕES
XII
- é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de
dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem
judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal;
O
dispositivo acima vem para complementara a proteção a intimidade ao dizer que
as correspondências, os dados, os telegramas são todos invioláveis.
Primeiro
a correspondência. Ela é inviolável. O que é correspondência? Uma carta, por
exemplo.
Comunicações
telegráficas também são invioláveis. Ex.: telegramas
Dados
também são protegidos. Quais dados? Ora, nome, endereço, RG, CPF, dados
bancários, fiscais e telefônicos.
Movimentação financeira, imposto de renda, dados telefônicos, etc., diz
respeito apenas a você.
Dados
telefônicos são diferentes das comunicações telefônicas. Os dados telefônicos
dizem respeito aos registros das ligações feitas, ou seja, ligações feitas,
recebidas, pra quem eu liguei, de quem recebi ligações, duração das chamadas,
etc. Os dados são protegidos. Mas também são protegidas as comunicações
telefônicas que consistem na conversa entre os interlocutores. Então o grampo
não pode ser feito? Não, não pode ser feito. Mas o grampo, a interceptação
telefônica as vezes são feitas. Mas para que isso ocorra é necessário preencher
alguns requisitos: determinação judicial, para fins de investigação criminal ou
para fins de instrução processual penal. A prova vem e cobra assim: “a interceptação
telefônica pode ser feita por decisão do delegado”. Não é por decisão do
delegado e sim do juiz para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal. Às vezes a questão
pergunta assim: “por determinação judicial para fins de investigação civil ou
criminal”. Isso também está errado. É para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal. Mas e então, falamos da exceção relativa às
comunicações telefônicas...e as outras também possuem exceção? Correspondência,
comunicações telegráficas e de dados possuem exceção assim como as comunicações
telefônicas? Entenda que o sigilo que incide sobre a correspondência, às
comunicações telegráficas e de dados pode ser quebrado também através de
decisão judicial. Em suma, a decisão judicial quebra qualquer uma dessas formas
de sigilo. Mas para que se quebre o sigilo correspondente à comunicação
telefônica ela deve ser específica, qualificada, externada no âmbito de uma
investigação criminal ou uma instrução processual penal.
LIBERDADE
DE TRABALHO
XIII
- é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as
qualificações profissionais que a lei estabelecer;
Significa
que você pode escolher a profissão que deseja seguir. Mas, dependendo da
profissão que eu escolha, devo me submeter às qualificações profissionais que a
lei estabelecer, isto é, condições prefixadas em lei. Eu não posso sair com uma
faca por aí abrindo pessoas. Devo fazer uma faculdade de Medicina antes e tal,
assim como o bacharel em direito deve ter passado no exame da OAB para advogar.
LIBERDADE
DE INFORMAÇÃO
XIV
- é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte,
quando necessário ao exercício profissional;
Então
eu tenho o direito de me informar. Tenho o direito de buscar a informação.
Claro que quem detém a informação pode manter o sigilo da fonte quando isso for
necessário ao exercício da profissão. Ex.: jornalista. Tal sigilo é de enorme
importância por que se não fosse assegurado pelo ordenamento jurídico, a fonte
não se sentiria segura em passar as informações e deixaria de ser fonte, algo
que prejudicaria o direito à informação de toda a sociedade.
XXXIII
- todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da
lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
Caso
essas informações sejam negadas, deve-se entrar com um habeas data.
LIBERDADE
DE LOCOMOÇÃO
XV -
é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer
pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
Caso
esse direito seja violado, deve ser impetrado um habeas corpus.
LIBERDADE
DE REUNIÃO
XVI
- todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público,
independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à
autoridade competente;
Direito
de reunião que em verdade consiste no direito de manifestação do pensamento em
local aberto ao público. Estamos falando no direito de passeata, de carreata e
tal. Quais são os requisitos para exercer tal direito? Bom, são eles:
1. reunir-se
pacificamente e sem armas;
2. independe
de autorização;
3. necessário
o prévio aviso;
4. não
frustrar outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local;
Deve-se observar que embora haja locomoção implícita à
reunião, caso haja algum tipo de violência ao direito de reunião, o remédio
adequado é o Mandado de Segurança e não o habeas corpus como muitos
pressuporão.
LIBERDADE
DE ASSOCIAÇÃO.
Qual
a diferença entre liberdade de reunião e liberdade de associação? Reunião é
algo passageiro, efêmero. Associação é algo mais perene, mais definitivo.
XVII
- é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter
paramilitar;
Caráter paramilitar é uma associação treinada
para arte da guerra, o que colocaria em risco o próprio Estado.
XVIII
- a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de
autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;
O
poder público não pode interferir na liberdade de associação.
XIX
- as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas
atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o
trânsito em julgado;
Associações
podem ser dissolvidas ou serem suspensas. Dissolver é definitivo e suspender é
temporário. Ambas (dissolver e suspender) exigem uma decisão judicial.
Entretanto, para que se dissolva uma associação é necessário que essa decisão
judicial esteja transitada em julgado, uma vez que consiste em algo mais
gravoso.
XX -
ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;
XXI
- as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade
para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
DIREITO
DE PROPRIEDADE
XXII
- é garantido o direito de propriedade;
XXIII
- a propriedade atenderá a sua função social;
Função
social é o desenvolvimento da propriedade de acordo com as expectativas que a
sociedade tem. Então se eu tenho um terreno eu não posso plantar maconha lá
porque a sociedade quer isso.
XXIV
- a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou
utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização
em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
O
que você deve lembrar para prova é que essa desapropriação é feita mediante
justa e prévia indenização em dinheiro.
XXV
- no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de
propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se
houver dano;
Ex.:
proprietário de um terreno cuja casa ao lado está pegando fogo. O caminhão dos
Bombeiros entra nesse terreno e se utiliza dele para apagar o incêndio. Se a
ação dos bombeiros não causar danos, não haverá indenização alguma. Contudo, se
a operação dos bombeiros resultar em algum dano à casa, o proprietário dela
será posteriormente indenizado.
XXVI
- a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela
família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de
sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu
desenvolvimento;
DIREITO
DE PROPRIEDADE IMATERIAL
Propriedade
não é só aquilo que eu pego mas também aquilo que sai da minha cabeça, aquilo
que crio. O dispositivo abaixo diz que a propriedade imaterial também é
protegida.
XXVII
- aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou
reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei
fixar;
Se
eu escrevi um livro, eu tenho direito sim de me valer daquela produção, direito
de reproduzir aquilo, explorar aquilo que fiz.
XXVIII
- são assegurados, nos termos da lei:
a) a
proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da
imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
b) o
direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de
que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações
sindicais e associativas;
XXIX
- a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário
para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade
das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista
o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;
Atenção:
uma coisa é o autor, isto é, aquele que escreveu um livro. Outra coisa é o
inventor. Existe uma diferença no que tange à proteção. São proteções
diferentes, conforme se extrai do dispositivo. A proteção, no que se refere às
invenções, é temporária. O inventor tem um determinado tempo para que somente
ele explore sua invenção. Já para quem escreveu um livro, por exemplo, essa
proteção se estende por toda a vida do autor e ainda atinge seus herdeiros por
certo tempo. Em outras palavras, a proteção ao autor é maior que aquela dada ao
inventor. A lei protege os direitos patrimoniais do autor da obra (um livro,
por exemplo) por 70 anos do seu falecimento. Mas aí a prova vem e diz assim:
“aos autores de inventos industriais pertence o direito exclusivo de
utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros
pelo tempo que a lei fixar”. Mas isso
está errado, pois a proteção indicada nessa assertiva diz respeito às obras de seus
autores e não às invenções que, como dito anteriormente, é temporária. O erro
está em “de inventos industriais”, pois aos inventores não é dada a mesma
proteção que aos autores de obras, etc.
XXX
- é garantido o direito de herança;
XXXI
- a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei
brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não
lhes seja mais favorável a lei pessoal do de
cujus ;
Então,
eu me caso com uma paraguaia e temos filhos e uma casa aqui no Brasil. Ocorre
que por uma fatalidade ela acaba morrendo. E aí, qual lei irá regulamentar a
passagem desse patrimônio pra mim e meus filhos? Será a lei brasileira ou a lei
paraguaia? Bom, diz o dispositivo acima que será a lei brasileira, salvo se a
lei estrangeira for mais benéfica. Neste último caso, em sendo a lei
estrangeira mais benéfica, será ela a regular a transmissão do patrimônio. Cuidado! A prova pode cobrar assim e estará
certo: “a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela
lei mais benéfica”. Isso está certo, tendo em vista que diz a mesmíssima coisa
do dispositivo. Se foi aplicada a lei
brasileira é porque ela era a mais benéfica. E, da mesma forma, se foi aplicada
a lei estrangeira é porque ela era a mais benéfica. Daí a assertiva estar
correta.
XXXII
- o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
XXXIII
- todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da
lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
XXXIV
- são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o
direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra
ilegalidade ou abuso de poder;
Então se eu tenho uma empresa e um fiscal
exige propina, posso denunciá-lo perante o poder público? Claro que sim. E eu
terei de pagar algo para fazer isso? Claro que NÃO!
b) a
obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e
esclarecimento de situações de interesse pessoal;
Eu preciso de uma certidão. Eu posso pedir?
Claro. Preciso pagar taxa? Não. Mas aí, atenção para a pegadinha: perceba que
dentro de uma certidão geralmente tem uma informação. Mas se não for dada a
certidão qual é o remédio constitucional cabível? As pessoas vão pensar assim:
“dentro da certidão tem uma informação e por isso é cabível o habeas data”.
Isso está ERRADO! Para proteger o direito de certidão o remédio constitucional
adequado é o Mandado de Segurança. Acredito que a prova venha e pergunte assim:
“fulano foi até uma repartição pública reclamar uma certidão porque a certidão
continha uma informação tal; que a informação era muito útil; que a informação
iria ajudá-lo; que a informação, a informação, a informação... A questão
começará dizendo que é uma certidão mas ficará repetindo a palavra “informação”
com o objetivo de induzir o candidato ao erro de achar que se trata de habeas
data, quando em verdade o enunciado da questão discorre sobre o direito de
certidão para o qual é cabível o mandado de segurança e não o habeas data.
INAFASTABILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO / ACESSO À JUSTIÇA
XXXV
- a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito;
A
lei não pode afastar do conhecimento do Judiciário a análise de um dano. Ex.:
vem uma lei dizendo que daqui pra frente todas as causas de aluguel serão
discutidas pela arbitragem, conciliação, isto é, fora do âmbito do Judiciário.
Isso não é permitido. Essa lei fatalmente será considerada inconstitucional,
pois impede que o Judiciário de conhecer uma coisa, de apreciar uma coisa.
DIREITO
ADQUIRIDO, ATO JURÍDICO PERFEITO E COISA JULGADA
XXXVI
- a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada;
Então
a ideia é: a lei pode ser mudada? Sim, a qualquer instante. Só que as
modificações promovidas por ela valem somente a partir de então. A lei não
retroage para desconstituir situações já consolidadas.
O
que é o direito adquirido? Ora, é o direito que já se consolidou ao patrimônio
jurídico de uma pessoa. Eu trabalhei tantos anos; contribuí tantos anos; então
eu tenho o direito a me aposentar. O direito é meu. Se mudarem a lei enquanto
eu estou pedindo, ela não se aplica pra mim.
O
que é o ato jurídico perfeito? Ora, é aquele ato já consumado, já realizado
conforme as formalidades do seu tempo. Então assim: eu vendi meu carro...eu sou
maior de idade...você que comprou é maior de idade. Eu te entreguei o carro,
você me deu o dinheiro e eu transferi o documento. Valeu, o ato jurídico é
perfeito, é válido essa compra. Se depois vier a lei e alterar a regra, essa
lei valerá dali em diante. Se vier uma lei e determinar que para vender o carro
é necessária autorização de todos os parentes, tal lei valerá somente para as
próximas vendas.
E a
coisa julgada? A coisa julgada é o atributo da decisão que a torna imutável.
Uma vez que ela transitar em julgado a decisão é definitiva e não pode uma lei
retirar aquilo que já foi consolidado lá naquela decisão definitiva.
PROIBIÇÃO
DO TRIBUNAL DE EXCEÇÃO. 3.13
XXXVII
- não haverá juízo ou tribunal de exceção;
O
que é o juízo ou tribunal de exceção? É o tribunal constituído após o fato e
para um determinado ato. Ex.: tribunal de Nuremberg na Alemanha (1945) – julgou
os nazistas. É vedado por não conter a necessária imparcialidade para um
julgamento justo.
TRIBUNAL
DO JÚRI
Ele
é um pouco temido pela sociedade, pois tende a ser condenador, uma vez que é o
próprio povo que julga. Povo este muitas vezes cansado da impunidade que impera
na sociedade, algo que pode comprometer a visão do conselho de sentença. O
tribunal do júri apresenta a seguinte conformação:
Primeiro,
há um conselho de sentença formado por 7 jurados que vão analisar fatos e
decidir se houve ou não crime. Mas, paralelemente a isso, existe o juiz de
direito que decidirá o direito. O juiz fará o enquadramento jurídico. O juiz
aplicará a pena. Qual a tutela do tribunal do júri? Ver os dispositivos abaixo!
XXXVIII
- é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei,
assegurados:
a) a
plenitude de defesa;
O réu pode valer-se de todos os meios de
defesa ao seu alcance. Pode até dançar se quiser.
b) o
sigilo das votações;
Os jurados não são obrigados a dizer como
votaram.
c) a
soberania dos veredictos;
Se os jurados disserem que a pessoa é
inocente, não pode o juiz declará-la culpada. Assim como se os jurados disserem
que a pessoa é culpada, o juiz não pode dizer que ela é inocente. A vontade dos
jurados prevalece.
d) a
competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;
O tribunal do júri não julga qualquer coisa.
Julga apenas os crimes dolosos contra vida.
ANTERIORIDADE E IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL
XXXIX
- não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação
legal;
Ex.:
alguém cometeu adultério ontem. Isso é crime? Não. Então esse alguém não será
punido e nem sequer processado. O que é o “nem pena sem prévia cominação
penal”? Bem, suponhamos que você cometeu um crime muito grave. Qual a pena que
irá incidir pra mim? Ora, a pena do tipo penal, nada mais. Não importa se todos
querem uma pena exemplar que ultrapasse aquela prevista em lei. Isso não pode
acontecer.
XL -
a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
Há
uma regra na CF dizendo que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato
jurídico e a coisa julgada. Significa que aquele direito, aquela situação que
foi cristalizada pela sentença não pode ser desconstituída. Caso venha uma lei
em sentido contrário, ela não poderá incidir sobre o que foi decidido na
sentença. Mas há uma exceção aqui no que tange a coisa julgada. O incido acima ele
diz que a lei penal não retroagira, salvo para beneficiar o réu. Então se
alguém está preso em razão de ter sido condenado por uma prática X, e depois
vem uma lei dizendo que essa prática X não é mais crime, essa pessoa deve ser
colocada em liberdade. Pois a lei penal aqui pode retroagir, contanto que
beneficie o réu.
TUTELA
DE CRIMES ESPECÍFICOS
Percebe-se
que a CF se preocupou com alguns crimes (racismo, tortura, tráfico, terrorismo,
crimes hediondos, ações de grupos armados contra a ordem constitucional e tal)
XLI
- a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades
fundamentais;
XLII
- a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à
pena de reclusão, nos termos da lei;
XLIII
- a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a
prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
No inciso acima, o texto constitucional dará
atenção aos atores envolvidos: os mandantes, os executores e os que, podendo
evitá-los, se omitirem. Ex.: eu mandei José torturar você. Quem responderá por
isso? Eu, José e qualquer um que viu e nada fez.
XLIV
- constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis
ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático;
Como
entender qual é inafiançável e qual é imprescritível? Bem, decore o quadro
abaixo.
TUTELA
DE CRIMES ESPECÍFICOS
INAFIANÇÁVEIS
– não admite pagamento de fiança. Responde o crime preso.
|
IMPRESCRITÍVEIS
– crime cuja pretensão punitiva do Estado não se perde após um lapso
temporal.
|
INSUSCETÍVEIS
DE GRAÇA (perdão pelo Poder Executivo) ou ANISTIA (perdão pelo Legislativo).
|
RECLUSÃO
– de início se cumpre a pena em regime fechado.
|
|
RACISMO
|
X
|
X
|
X
|
|
TORTURA
|
X
|
X
|
||
TRÁFICO
|
X
|
X
|
||
TERRORISMO
|
X
|
X
|
||
HEDIONDOS
|
X
|
X
|
||
AÇÃO
DE GRUPOS ARMADOS, CIVIS OU MILITARES, CONTRA O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
OU ORDEM CONSTITUCIONAL
|
X
|
X
|
ALCANCE
DAS PENAS
XLV
- nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o
dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas
aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio
transferido;
Então
se alguém foi condenado a uma pena, somente este alguém pode cumpri-la. Contudo
alguns efeitos da pena podem incidir sobre terceiros. Ex.: a obrigação de
reparar o dano. Eu intencionalmente danifiquei seu carro. Isso é um crime que
tem, naturalmente, repercussões patrimoniais. Eu tenho que reparar esse dano.
Eu fui condenado e tinha que 20 mil reais para cobrir esse prejuízo. Mas ocorre
que eu morri. Com a minha morte, esse dinheiro vai para os meus sucessores. A
pergunta é: esse patrimônio pode ser atingido para pagar o prejuízo? CLARO QUE
SIM! pois a obrigação de reparar o dano se estende aos sucessores e contra eles
pode ser executada, até o limite do valor do patrimônio transferido. Eu falei aqui da primeira hipótese que diz
respeito a obrigação de reparar o dano. A segunda é relativa à decretação do
perdimento de bens cuja dinâmica é a mesma.
PENAS
PERMITIDAS
XLVI
- a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as
seguintes:
a)
privação ou restrição da liberdade;
b)
perda de bens;
c)
multa;
d)
prestação social alternativa;
e)
suspensão ou interdição de direitos;
PENAS
PROIBIDAS
XLVII
- não haverá penas:
a) de
morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b)
de caráter perpétuo;
c)
de trabalhos forçados;
d)
de banimento;
e)
cruéis;
CUMPRIMENTO
DA PENA
XLVIII
- a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza
do delito, a idade e o sexo do apenado;
INTEGRIDADE
DOS PRESOS
XLIX
- é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
PRESIDIÁRIAS
L -
às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus
filhos durante o período de amamentação;
EXTRADIÇÃO
LI -
nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime
comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
LII
- não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de
opinião;
Aula
26 que na verdade é a aula 27.
JUIZ
NATURAL
LIII
- ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
Se
eu pratiquei um homicídio doloso, quem me julgará será o tribunal do júri. Não
pode ser outro. Julga a autoridade competente à data e o local em que o crime
foi praticado. Lembre-se que é vedado o tribunal de exceção.
DEVIDO
PROCESSO LEGAL
LIV
- ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal;
Devido
processo legal é o processo previsto na lei. Mesmo para alguém que confesse ter
praticado um crime é obrigatório que passe por um processo judicial (cujas
regras estejam previstas em lei) antes de ser condenado.
CONTRADITÓRIO
E AMPLA DEFESA
LV -
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;
Contraditório
é uma espécie de regra formal. Tem a ver com toma lá, dá cá. Eu junto um
documento, a outra parte tem o direito de se manifestar sobre esse documento.
Ampla
defesa dá a parte acusada/prejudicada o direito de se defender da forma que bem
entender. Pode ser através de prova testemunhal, pericial, documental, etc. Em
suma, todas as provas admitidas em direito, todas as provas lícitas.
PROVAS
ILÍCITAS
LVI
- são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
São
provas que não podem ser utilizadas. Ex.: interceptação telefônica sem
autorização judicial.
PRESUNÇÃO
DE INOCÊNCIA
LVII
- ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória;
IDENTIFICAÇÃO
CRIMINAL
LVIII
- o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo
nas hipóteses previstas em lei;
Significa
que aquele que porta o documento pessoal não pode sofrer a identificação
criminal que é o ato através do qual a pessoa é levada até a delegacia para
deixar suas digitais, foto e tal.
AÇÃO
PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA
LIX
- será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for
intentada no prazo legal;
Se
eu matar alguém quem irá me processar é o MP. Contudo, se o MP não promover a
ação penal pública no prazo legal, cabe ao interessado, por exemplo um parente
da vítima, entrar com a ação, uma ação penal privada subsidiária da pública.
PUBLICIDADE
PROCESSUAL
LX -
a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa
da intimidade ou o interesse social o exigirem;
O
processo é público. Contudo, essa publicidade pode ser afastada em casos nos
quais a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Ex.: um processo
de família em que se discute a guarda da criança.
REGRAS
SOBRE A PRISÃO
LXI
- ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
As únicas hipóteses de prisão admitidas no
direito brasileiro são essas que aí estão: Flagrante delito é a primeira e
ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente é a segunda.
Mas e as prisões temporárias, preventivas, provisórias, etc., que tanto aparecem
nos jornais? Essas prisões se enquadram no segundo item, “ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente”. Claro que no direito militar
há hipóteses de prisões outras, em que se prende alguém fora dessas duas
circunstâncias. Por exemplo, tratando-se de uma transgressão militar/ crime
propriamente militar definido em lei, a prisão pode ser realizada por uma
autoridade superior livremente. Militar abandonou o posto e por isso será
preso.
LXII
- a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados
imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele
indicada;
LXIII
- o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
LXIV
- o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por
seu interrogatório policial;
LXV
- a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
LXVI
- ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade
provisória, com ou sem fiança;
PRISÃO
CIVIL
LXVII
- não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do
depositário infiel;
Diz
o texto constitucional que, em regra, não há prisão civil por dívida. Quer
dizer que se eu devo e não pago, não irei preso por isso. Contudo, como forma
de persuadir alguém a cumprir algo, pode haver a prisão civil por dívida no
caso do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação
alimentícia. Isto é, aquele que deve pensão, tem dinheiro e não paga por que
não quer, pode ser preso. Há também no texto a prisão do depositário infiel. Ou
seja, aquele que guarda um bem com a promessa de devolvê-lo mais tarde, quando
chegar o momento, e simplesmente não devolve, será considerado depositário
infiel e, de acordo o texto da CF, poderá ser preso. Entretanto, o STF já
elaborou a súmula vinculante 25, segundo a qual é ilícita qualquer modalidade
de prisão do depositário infiel. Atualmente essa prisão é ilícita. O Brasil
(STF) adotou esse entendimento em razão do Pacto de São José da Costa Rica que
diz que a prisão civil por dívida é proibida com a exceção do devedor de pensão
alimentícia.
As ações constitucionais (habeas corpus,
habeas data, etc.) serão tratadas mais pra frente.
ASSISTÊNCIA
JURÍDICA
LXXIV
- o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficiência de recursos;
Quando
tratamos na aula 17 da Defensoria Pública, art. 184 da CF/88, eu fiz referência
ao inciso acima.
ERRO
JUDICIÁRIO
LXXV
- o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar
preso além do tempo fixado na sentença;
LXXVI
- são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:
a) o
registro civil de nascimento;
b) a
certidão de óbito;
A gratuidade desses documentos se deve ao fato
deles serem pressupostos de direitos. Se alguém nasce e não é registrado, por
exemplo, é impedido de acessar uma série de direitos, quais sejam: rede pública
de ensino, saúde pública, etc. Às vezes vem o texto da prova e diz que essa
gratuidade é para todas as pessoas. Isso não é verdade, pois a gratuidade é
apenas para os RECONHECIDAMENTE POBRES.
GRATUIDADE
DO HABEAS CORPUS E HABEAS DATA E DOS ATOS NECESSÁRIOS AO EXERCÍCIO DA CIDADANIA
LXXVII
- são gratuitas as ações de habeas corpus
e habeas data , e, na forma da
lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.
CELERIDADE
PROCESSUAL
LXXVIII - a
todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração
do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Inciso acrescido pela Emenda Constitucional nº
45, de 2004)
O processo
tem que ser rápido. Mas quão rápido? Aí...cada Judiciário sabe. É fato que a
medida que o processo começa a demorar muito, de maneira injustificada, a
justiça que ele se pretende fazer se torna injustiça. Rui Barbosa tinha uma
frase célebre: “justiça tardia é injustiça”.
AÇÕES
CONSTITUCIONAIS – REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS
HABEAS
CORPUS
LXVIII
- conceder-se-á habeas corpus sempre
que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua
liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
No
centro do habeas corpus está a liberdade de locomoção. O direito protegido é o
direito de locomoção, direito de ir e vir, direito ambulatorial.
Requisitos:
VIOLÊNCIA OU COAÇÃO NA LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO + ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER
Sempre
que houver violência ou coação na liberdade de locomoção e ilegalidade ou abuso
de poder, cabe o remédio constitucional chamado HABEAS CORPUS. Importante
destacar que pode haver violência ou coação na liberdade de locomoção sem
ilegalidade ou abuso de poder. Às vezes a pessoa é presa após uma sentença
penal condenatória exarada num processo onde se exerceu o contraditório e a
ampla defesa. Neste caso há violência na liberdade de locomoção mas dentro da
legalidade, o que impediria o cabimento de um habeas corpus.
Há
duas espécies de habeas corpus: o repressivo, em que a pessoa já sofreu a
violência e o preventivo em que ela está em vias de sofrer.
O
habeas corpus é gratuito.
No
habeas corpus figuram 3 personagens: impetrante, paciente e impetrado.
IMPETRANTE
|
PACIENTE
|
IMPETRADO
|
Quem
aciona o Poder Judiciário.
Qualquer
um pode fazê-lo (pessoa física, pessoa jurídica, menor, estrangeiro). Não
precisa ser advogado. É qualquer pessoa mesmo.
|
Quem
se beneficia com a ordem. É aquele que está preso ou em vias de ser preso.
Ele, inclusive, não precisa sequer autorizar ou desejar que se entre com o
habeas corpus.
Qualquer
um pode ser paciente (menos pessoa jurídica).
|
Aquele
que é acionado no Poder Judiciário (quem viola ou ameaça a locomoção).
Além
da autoridade pública, particulares também podem constranger a liberdade de
alguém e, portanto, podem também figurar como impetrados. Ex.: clínica de
reabilitação em que se prende determinada pessoa ilegalmente.
|
Finalizando,
o habeas corpus não cabe para impugnar punição disciplinar militar. Art. 142, §
2° da CF/88.
HABEAS
DATA
LXXII
- conceder-se-á habeas data :
a)
para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante,
constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de
caráter público;
b)
para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo
sigiloso, judicial ou administrativo;
A
palavra que se sobressai no habeas data é “informações”. Ele protege o direito
de informação. Data vem de dados e dados remetem à informação. Sempre que seu
direito de informação for violado, sempre que te sonegarem uma informação
específica, você pode impetrar uma habeas data.
Veja
que interessante: você pode buscar através do habeas data o conhecimento da
informação e também a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por
processo sigiloso, judicial ou administrativo.
Então aqui já temos um fator de tensão. O habeas data não serve apenas
para conhecer a informação mas também para retificar uma informação.
Vale
destacar que a lei 9.507/97 que regulamenta o habeas data traz uma terceira
hipótese de cabimento: art. 7°, III da lei 9.507/97 – “para a anotação nos
assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado
verdadeiro mas justificável e que estema sob pendência judicial ou
amigável”. A prova do CFO não tem uma
tendência de cobrar isso, mas vai que, né? Interessa mesmo é você saber que
pelo texto constitucional o habeas data não serve apenas para conhecer mas
também pode ser utilizado para retificar alguma informação.
Mas
para conhecer e retificar quando? Como? Por quem? Quem são as partes que atuam
no habeas data? Vamos a elas!
Impetrante:
qualquer pessoa física ou jurídica desde que titular da informação. Então não
posso impetrar um habeas data para conhecer informação sua. Ele é um remédio
constitucional personalíssimo. É o que se extrai da alínea “a” do inciso LXXII,
art. 5°: “informações relativas à pessoa do impetrante”. Perceba a diferença quando comparamos com o
habeas corpus: no habeas corpus eu posso impetrar a favor de você mas no habeas
data isso não pode ocorrer, pois violaria meu direito de intimidade.
Impetrado:
posso impetrar o habeas data quando as informações estiverem onde? O impetrado
é qualquer registro ou banco de dados de entidade governamental ou de caráter
público. Exemplo de banco de dados de caráter público é o SERASA, pois reúne
informações de terceiros e repassa a terceiros quando indagado. Exemplo de
banco de dados de entidade governamental é o Receita Federal. Banco de dados
particulares não é possível acessar por habeas data. O art. 1, § único da lei
9.507/97 traz o conceito de banco de dados de caráter público. “considera-se de
caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou
que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do
órgão ou entidade produtora ou depositária das informações”.
Há
uma preliminar para o habeas data. Ele só pode ser maneja após a esgotar a via
administrativa. Ou seja, antes de impetrar o habeas data, devo primeiro ter o
meu pedido negado no próprio lugar em que tal banco de dados existe. Esse
entendimento foi cristalizado pela jurisprudência, conforme súmula 2 do STJ
(“não cabe habeas data se não houve recusa de informações por parte da
autoridade administrativa”.)
Sentença
de procedência: eu entrei e ganhei. O que eu garanto com essa sentença? Bem, o
art. 13 da lei 9507/97 diz que “na decisão, se julgar procedente o pedido, o
juiz marcará data e horário para que o coator:
I –
apresente ao impetrante as informações a seu respeito, constantes de registros
ou bancos de dados; ou
II –
apresente em juízo a prova da retificação ou da anotação feita nos
assentamentos do impetrante.
Vamos
ficar com a primeira hipótese, “apresente ao impetrante as informações a seu
respeito, constantes de registros ou bancos de dados”. Impetrei o habeas data e
ganhei. O que eu ganho? No dia e hora marcado pelo juiz eu vou até o banco de
dados e tenho acesso a ele. Eu vou lá, vejo e pronto. Esse é o direito. O
habeas data não dá o direito de você sair dali com uma certidão de que viu
algo. Para certidão o remédio é o mandado de segurança. Não se esqueça disso!!!
Lembre-se também que o habeas data é gratuito mas é necessário advogado para
impetrá-lo. O único que é gratuito e não precisa de advogado é o habeas corpus.
MANDADO DE SEGURANÇA
LXIX
- conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não
amparado por habeas corpus ou habeas data , quando o responsável pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa
jurídica no exercício de atribuições do poder público;
O
remédio constitucional em questão protege direito líquido e certo. Então, para
ter mandado de segurança, é preciso ter direito líquido e certo envolvido e
dever ser violado por autoridade pública. Mas o que é direito líquido e certo?
É aquele que pressupõe prova documental demostrando tanto o direito em si
quanto a violação dele. Então se eu tenho um documento dizendo que eu tenho o
direito e também tenho um documento demostrando a violação desse direito por
uma autoridade pública, aí caberá mandado de segurança. Ex.: edital do CFO
dizendo que negro não pode participar. Isso viola direito? Sim! A igualdade é
violada. Tem um documento dizendo que
deve ter igualdade? Sim, a CF/88. E o
documento demostrando que houve a violação desse direito? Sim, o edital. Quem
violou foi autoridade pública? Sim, a PMMG. Diante disso, caberá mandado de
segurança.
Veja
que o mandado de segurança pode proteger qualquer coisa que você consiga
comprovar por documento. E por documento você consiga demostrar que houve de
fato violação por autoridade pública.
Algo
que foi discutido por mandado de segurança um tempo atrás foi a questão da
tatuagem. O STF disse que o candidato não pode ser impedido por possuir
tatuagem.
De
acordo com a lei 12.016/09, não cabe mandado de segurança nas seguintes
hipóteses:
a) art.
1, § 2° - não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial
praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia
mista e de concessionárias de serviço público.
b) Art.
5, inciso I – de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito
suspensivo, independentemente de caução;
ATENÇÃO: o mandado d segurança pode ser
impetrado no prazo de 120 dias a contar do ato lesivo. Então meu direito foi
violado, eu tenho 120 dias para impetrá-lo. Esse prazo é inegociável. Perdeu,
já era.
O mandado de segurança é o principal
instrumento para o exercício do controle difuso de constitucionalidade.
Controle difuso é aquele que qualquer um exerce perante qualquer juízo ou
tribunal e que irá produzir uma eficácia inter partes.
Há alguma possibilidade de impetração de mandado de
segurança que resulte em uma decisão para mais de um? Sim, o mandado de
segurança coletivo cuja decisão gerará efeitos para mais de uma pessoa. Ele
pode ser impetrado por:
LXX
- o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido
político com representação no Congresso Nacional;
Significa
partido político com um deputado federal ou um senador.
b) organização
sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em
funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados;
organização sindical: sindicato, federação,
confederação. Eu friso isso porque nós estudamos no controle de
constitucionalidade que as ações no controle concentrado, ADI, ADE, ADPF,
podiam ser impetradas por confederação sindical que é algo mais específico.
Organização sindical é algo mais amplo, mais genérico. Organização sindical
abarca sindicato (base territorial de, no mínimo, município), federações (mais
de um sindicato) e confederações que consistem em mais de uma federação. A ADI,
etc. pode ser ajuizada somente por esta última. Já o mandado de segurança
coletivo pode ser impetrado por qualquer uma dessas que mencionei.
Entidade de classe: OAB, CREA, CRO, CRM.
Associação: só pode ajuizar se legalmente constituída
e se estiver em funcionamento há pelo menos um ano. Este requisito de um ano é
apenas para a associação.
MANDADO DE INJUNÇÃO
Em 20/07/16 foi criada uma lei regulamentando o mandado
de injunção e, por isso, isso ele pode ser cobrado.
LXXI
- conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora
torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
Às vezes a CF dá um direito
mas condiciona o exercício desse direito a uma lei futura. O melhor exemplo é o
direito de greve do servidor público. O art. 37, XXXVII da CF diz que todo
servidor público pode fazer greve nos termos da lei. Mas se essa lei ainda não
foi criada, dentro de uma análise forma da Constituição, esse direito de greve
não pode ser exercido, a greve não pode ser realizada. A lei é uma
condicionante para o direito. Se tem a lei, a greve pode ser feita. Se não há
lei, ela não pode ser realizada, pois é exatamente essa lei que diria como a
greve deveria ser realizada. Mas então eu não posso exercer um direito só por
que o Congresso não fez a lei? Sim. Isso
é justo? É coerente? Não. Por isso que a CF criou o mandado de injunção.
Portanto, ocorrendo a hipótese descrita no inciso em questão, impetra-se o
mandado de injunção e o judiciário dirá como esse direito será exercido.
Lembre-se que, em regra, o mandado de injunção irá para o STF. Porém, ele
também pode ir, dependendo do caso, para o STJ. Lembre-se: sempre que a falta
de norma regulamentadora tornar inviável o exercício de direito e liberdades
constitucionais e tal...caberá mandado de injunção.
AÇÃO
POPULAR
LXXIII
- qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular
ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e
cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e
do ônus da sucumbência;
De
largada, você tem que considerar o seguinte: cabe ação popular para proteger
patrimônio público. Suponhamos que o governador do meu estado está desviando
dinheiro para contas de particulares. Dessa forma, qualquer cidadão é parte
legítima para propor a ação popular que vida anular ato lesivo ao patrimônio
público.
Mas
também cabe ação popular para proteger a moralidade administrativa. Então o
presidente do TJ do seu estado contratou toda a família para trabalhar em
cargos comissionados. Isso não pode ser feito porque o nepotismo é vedado em
nosso ordenamento jurídico. Então caberia ação popular? Sim, caberia.
Também cabe
ação popular contra ato lesivo ao meio ambiente. Ex.: o secretário de meio
ambiente autorizou o despejo de lixo em lugar não apropriado. Então, uma ação
popular serve para combater isso.
Por fim,
cabe ação popular para preservar patrimônio histórico e cultural. Ex.: o
prefeito da sua cidade pretende retirar uma estátua muito importante do centro
de uma praça muito importante para no lugar construir um estacionamento que ele
irá ceder para o primo dele. Naturalmente, essa ação é violadora de princípios
constitucionais muito caros e também violadora do patrimônio histórico e
cultural da cidade, uma vez que era a praça mais antiga da cidade e tal.
Mas olha,
deve ficar claro que a ação popular só resolveria o ato lesivo ao patrimônio
público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural se ajuizada fosse por CIDADÃO. A prova vem e diz que pode
ser ajuizada por QUALQUER UM ou QUALQUER PESSOA. Isso está ERRADO! Não é
qualquer um, é apenas por CIDADÃO. É QUALQUER CI-DA-DÃO. Qual a diferença? Uma
coisa é pessoa, e outra coisa é cidadão. Pessoa é pessoa. Isso envolve
estrangeiro, criança, maior de idade, etc. Já cidadão é aquele que exerce
direitos políticos. Cidadão é o eleitor. É o CIDADÃO que pode ajuizar ação
popular. No texto da lei que regula a ação popular diz que a prova da cidadania
se faz em juízo mediante a apresentação do título de eleitor ou documento equivalente.
Depois, lembre-se que segundo o texto constitucional fica o autor, salvo
comprovada má fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. Se eu
entrei com a ação popular e perdi, estando eu de boa-fé, não pago nada. Mas se
ficar provado que o autor da ação estava de má-fé, ele arcará com as custas e
tal.
AÇÃO CIVIL
PÚBLICA
Art. 129 da
CF/88
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
III - promover o inquérito civil
e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio
ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
Hipótese de cabimento: lei
7347/1985
Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem
prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e
patrimoniais causados: (Redação dada pela
Lei nº 12.529, de 2011).
l - ao meio-ambiente;
Sempre que houver um dano moral, um dado patrimonial
decorrente de violência ao meio ambiente, caberá ação civil pública. Ex.:um
navio petroleiro de uma empresa multinacional afunda e causa um desastre
ambiental e tal. Tem dano ao meio ambiente? Tem. Cabe ação civil pública? Cabe.
Mas você deve estar pensando que também é cabível uma ação popular, certo? Sim,
caberia, conforme vimos na ação popular (em que uma das hipóteses de cabimento
é a lesão ao meio ambiente). Mas tem uma diferença no fim, no propósito de cada
umas dessas ações, além da diferença da legitimação que veremos mais adiante. A
ação popular é uma ação que visa anular o ato lesivo, prioritariamente. Já a
ação civil pública tem natureza eminentemente indenizatória. É o que se extrai
do art. 1 da lei 7347/85: “Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo
da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais
causados:”. Então caberia sim uma ação popular nesse exemplo. Mas imaginando
que eu quero, em verdade, uma indenização para reparar o dano, reconstruir o
ecossistema afetado e tal, caberia a ação civil pública. Daí o “sem prejuízo da
ação popular”.
ll - ao consumidor;
Suponhamos que um operado de telefone tenha criado um
plano fake que na verdade é um grande engodo para os consumidores. Então esse
plano é desmascarado e tal. Vamos obrigar a todos os assinantes (milhões)
entrar com a ação? Não faria sentido né? Então, neste caso, se entra com uma
ação civil pública.
Como dito no exemplo anterior, determinada prefeitura
retirou uma estátua da praça da cidade que possuía um grande significado para a
história do município e tal. Cabe então uma ação civil pública. Claro que
também caberia uma ação popular para anular esse ato lesivo, caso ele estivesse
acontecendo. Mas como já aconteceu, não dá mais. A estátua já foi ao chão e já
fizeram um estacionamento encima e tal. Daí caber então uma ação civil pública
reclamando uma indenização em razão da violência a esse bem histórico.
IV
- a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
Interesse
difuso é aquele que não pertence a uma pessoa apenas e sim pertence a uma
coletividade. Uma coletividade que, inclusive, é indeterminada, impossível de
ser identificada. Melhor exemplo seria o direito a um meio ambiente
equilibrado. Esse direito não é de uma pessoa apenas. Eu não tenho mais direito
ao meio ambiente que você. Nós temos o mesmo direito. Se houve uma violência a
esses direitos difusos ou coletivos, cabe então uma ação civil pública. Ex.:
montadora de automóveis que possui um regime desumano de trabalho e tal. Uma
ação civil pública conquistaria uma indenização.
O que seria
infração da ordem econômica? Ex.: cartel realizado por postos de combustíveis.
Diante disso, caberia uma ação civil pública para corrigir essa situação.
A cidade está crescendo de maneira
acelerada. O prefeito está autorizando por lobbys a construção de coisas em
locais proibidos de acordo com o plano diretor da cidade e tal. Cabe ação civil
pública.
VII – à honra e à dignidade de grupos
raciais, étnicos ou religiosos. (Incluído pela Lei nº
12.966, de 2014)
Vamos supor: há uma campanha
publicitária que desrespeita uma determinada categoria religiosa, ética, etc.
Cabe uma ação civil pública.
Aqui também cabe ação civil pública.
Parágrafo
único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões
que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos
beneficiários podem ser individualmente determinados. (Incluído pela Medida
provisória nº 2.180-35, de 2001)
Legitimados para propor AÇÃO CIVIL
PÚBLICA
Art. 5o Têm
legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela
Lei nº 11.448, de 2007) (Vide Lei nº 13.105,
de 2015) (Vigência)
III
- a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).
IV -
a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia
mista; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).
a)
esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei
civil; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção
ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem
econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou
religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e
paisagístico.
AQUI
ENCERRAMOS AS AÇÕES CONSTITUCIONAIS.
Mas
o art. 5 não acaba aqui, pois devemos analisar alguns parágrafos dele para de
fato finalizarmos. Comecemos pelo parágrafo 1° logo abaixo:
§ 1º
As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata.
Lembre-se
que o art. 5° possui um rol de direitos que têm aplicação imediata. Via de
regra, não há a necessidade de leis intermediando a aplicação que lá está.
§ 2º
Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
O
art. 5° traz alguns direitos. O que
temos de direitos com status de fundamental é só o que está no art. 5°? Claro
que não. O § 2° diz que há uma abertura no texto constitucional. Podemos
encontrar direitos com status de fundamental em outros dois lugares, quais
sejam: direitos fundamentais “decorrentes do regime e dos princípios por ela
adotados”, isto é, direitos fundamentais fora do art. 5° mas dentro da Constituição.
Talvez seja exagerado dizer, mas o art. 150, III, “b” é direito fundamental.
Esse dispositivo trata da anterioridade da lei tributária. Então podemos
aumentar um imposto. Só que esse aumento só vale para o ano subsequente ao que
a lei foi criada. Por isso que aumentando-se o imposto em 2016 ele só vale para
o ano seguinte, ou seja, 2017. Esta regra tem status de direito fundamental. É
um princípio, uma garantia que decorre de toda a sistemática da Constituição,
dessa sistemática de segurança jurídica dada pela Carta Magna. Outro lugar que
também encontraremos direitos com status de fundamental será nos “tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil sela parte”. Então o
Brasil assinou um tratado e ele tem um direito não previsto de forma expressa
no art. 5°. Ex.: é direito fundamenta ou humano o acesso à internet. Tal
direito então passa a ter status de fundamental. Portanto, direito fundamental não é só aquilo
que está no art. 5°, pois a própria Constituição abre suas portas para receber
direitos outros “decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja
parte”.
Aí
vem o § 3º e começa a explicar, embora o faça de maneira deficitária, onde
entram esses tratados internacionais de direitos humanos assinado pelo Brasil.
Onde entra em termos de pirâmide jurídica. No topo da pirâmide temos a CF e as
emendas constitucionais. Mas você vai ver que também ocupam essa posição mais
alta ordenamento jurídico os tratados internacionais de direitos humanos
aprovados de forma igual ao art. 5º, III da Constituição, conforme se vê
abaixo.
§ 3º
Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos
dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais. (Parágrafo acrescido
pela Emenda Constitucional nº
45, de 2004)
Então,
cuidado! Não basta ser aprovado tal qual uma emenda constitucional, é preciso
que ele verse sobre direitos humanos.
A
prova pode dizer assim: “todo tratado e convenção internacional que for
aprovado, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos
dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais”. ISSO ESTARÁ ERRADO!
Pois não é qualquer tratado ou convenção internacional, mas tão somente aqueles
que envolverem direitos humanos.
§ 4º
O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação
tenha manifestado adesão.
Então,
há no mundo um tribunal com sede em Haia responsável por julgar crimes
considerados extremamente graves. Ex.: genocídio, crimes de guerra, crimes
contra a humanidade, etc. Isso significa que se algum brasileiro praticar um
desses crimes, ele será julgado por esse tribunal. Mas você dirá que isso não é
permitido porque não se pode extraditar brasileiro nato. Ok, mas isso não se
trata de extradição e sim de um mero envio, o que é permitido por nosso
ordenamento jurídico.
DIREITOS
SOCIAIS
Art.
6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a
moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a
proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma
desta Constituição. (Artigo com redação
dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015)
Qual
a premissa aqui? Bem, é a MEMORIZAÇÃO. Realmente devemos decorar, pois o
examinador cobrará uma questão faltando um desses direitos e, se você não souber
todos eles, provavelmente errará. Atenção para a modificação ocorrida em 2015
que introduziu o direito ao TRANSPORTE enquanto direito social. Se você tem
dificuldade em decorar, basta raciocinar da seguinte forma: os direitos sociais
são aqueles que exigem do Estado uma ação, um agir para que eles se
concretizem, diferentemente de direitos como liberdade de locomoção, liberdade
religiosa, livre manifestação do pensamento, etc., que, ao contrário,
necessitam de um não-agir do Estado para que existam. Então, quando você
estiver na dúvida sobre a natureza do direito, se é social ou não, aplique esse
raciocínio.
Por
que o direito à SEGURANÇA aparece tanto no art. 5° quanto no art. 6°? Porque o
direito à segurança do art. 5° diz respeito à segurança jurídica, garantindo
que o indivíduo não caia em uma incerteza jurídica. Ex.: quando se fala que não
há crime sem lei anterior que o defina, isso é dar segurança jurídica a pessoa
que não será surpreendida pelo Estado. Você não irá ser processado por uma
conduta que ainda não foi definida como crime. Já a SEGURANÇA a que se refere o
art. 6° consiste na segurança de andar na rua com tranquilidade; de não ter
seus bens subtraídos e tal.
DIREITOS
TRABALHISTAS
Art.
7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
I -
relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa,
nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre
outros direitos;
II -
seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
III
- fundo de garantia do tempo de serviço;
IV -
salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às
suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação,
educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social,
com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua
vinculação para qualquer fim;
V -
piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;
VI -
irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
VII
- garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem
remuneração variável;
VIII
- décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da
aposentadoria;
IX -
remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
X -
proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;
XI -
participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e,
excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;
XII
- salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos
termos da lei; (Inciso com redação dada pela Emenda Constitucional
nº 20, de 1998)
XIII
- duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e
quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada,
mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
XIV
- jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de
revezamento, salvo negociação coletiva;
XV -
repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
XVI
- remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por
cento à do normal;
XVII
- gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o
salário normal;
XVIII
- licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de
cento e vinte dias;
XIX
- licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
XX -
proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos
termos da lei;
XXI
- aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta
dias, nos termos da lei;
XXII
- redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde,
higiene e segurança;
XXIII
- adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas,
na forma da lei;
XXIV
- aposentadoria;
XXV
- assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5
(cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; (Inciso com redação dada pela Emenda Constitucional nº
53, de 2006)
XXVI
- reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;
XXVII
- proteção em face da automação, na forma da lei;
XXVIII
- seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a
indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
XXIX
- ação, quanto aos créditos resultantes
das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os
trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do
contrato de trabalho;
Eu
tenho dois anos para reclamar os últimos cinco anos.
XXX
- proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de
admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI
- proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de
admissão do trabalhador portador de deficiência;
XXXII
- proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre
os profissionais respectivos;
XXXIII
- proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e
de qualquer trabalho a menores de dezesseis
anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;
XXXIV - igualdade de
direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o
trabalhador avulso.
Parágrafo
único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos
previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX,
XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições
estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações
tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas
peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem
como a sua integração à previdência social. (Parágrafo único com
redação dada pela Emenda Constitucional nº 72, de 2013)
Ler artigo 8º e seguintes da
CF/88 (mera leitura)
Art.
8º É livre a associação profissional
ou sindical, observado o seguinte:
I -
a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato,
ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao poder público a
interferência e a intervenção na organização sindical;
II -
é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau,
representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base
territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores
interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;
III
- ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais
da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
IV -
a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria
profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo
da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição
prevista em lei;
V -
ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;
VI -
é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de
trabalho;
VII
- o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações
sindicais;
VIII
- é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da
candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda
que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave
nos termos da lei.
Parágrafo
único. As disposições deste artigo
aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores,
atendidas as condições que a lei estabelecer.
Art.
9º É assegurado o direito de greve,
competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre
os interesses que devam por meio dele defender.
§ 1º
A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o
atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.
§ 2º
Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.
Art.
10. É assegurada a participação dos
trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus
interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e
deliberação.
Art.
11. Nas empresas de mais de duzentos
empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade
exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores.
SEGURANÇA PÚBLICA
Há dois tipos de segurança
pública no Brasil: polícia ostensiva e polícia judiciária. De um modo geral, é
o Estado o responsável por fornecer essa segurança. Constitui um dever do
Estado. Ok, mas como funciona essa coisa de dever do Estado, direito e responsabilidade
de todos? Esse direito e responsabilidade de todos significa que se vermos um
assalto qualquer um deve pular no ladrão? Claro que não! Mas deve-se ligar para
a polícia.
POLÍCIA
OSTENSIVA
|
POLÍCIA
JUDICIÁRIA
|
Age
no contexto da PREVENÇÃO.
Age
antes do crime ser praticado.
Age
para evitar o crime.
Como
ela evita: ora, sendo vista.
Ela
faz rondas; viaturas caracterizadas; blitz; uniformizada, etc.;
|
Investigar
Age
após o crime;
Não
quer ser vista e por isso ela não é uniformizada.
Viaturas
não-caracterizadas.
|
Bom, agora devemos analisar
o art. 144 da CF para saber quais polícias são ostensivas e quais são
judiciárias.
CAPÍTULO III
DA SEGURANÇA PÚBLICA
Art.
144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos,
é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e
do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I -
polícia federal; (ostensiva e judiciária- prof. Explicará melhor mais a frente)
II -
polícia rodoviária federal; (ostensiva)
III
- polícia ferroviária federal; (ostensiva)
IV -
polícias civis; (judiciária)
V -
polícias militares e corpos de bombeiros militares. (PM ostensiva)
Os bombeiros militares não
se enquadram bem nessa ordem, pois eles fazem a defesa civil na forma da lei.
Lembre-se que os órgãos de
segurança pública são esses do art. 144. GM não é. Força Nacional também não é.
Vamos começar com a Polícia
Federal.
POLÍCIA FEDERAL
§ 1º
A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e
mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:
I -
apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de
bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e
empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão
interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser
em lei;
Então
se houve algum prejuízo ao patrimônio da União, quem investiga é a PF. A PF
também vai apurar a infrações criminais praticadas contra os interesses das
autarquias e das empresas públicas. Dessa forma, a princípio, sociedade de
economia mista não é investigada pela PF. Segundo o texto constitucional,
sociedade de economia mista não é PF e sim pela PC. Mas e a Petrobrás? Ela não
está sendo investigada pela PF na operação Lava-Jato? Sim, é verdade. Mas a
Petrobrás não é uma sociedade de economia mista? Sim, ela é. Então por que ela
está sendo investigada? Ora, porque houve um grande detrimento do patrimônio da
União. E também teve uma repercussão internacional em razão do escândalo da
plataforma de Pasadina nos EUA. Além disso, há a necessidade de repressão
uniforme, o que exige o combate de um determinado crime em mais de um estado
(de nada adianta reprimir num estado e não reprimir em outro). Veja então que
não existe proibição para que a PF investigue sociedade de economia mista. O
que não há é uma autorização tão expressa. Note que se é um crime simples
praticado contra o interesse de uma sociedade de economia mista, é a PC que irá
investigar. Agora, se é algo muito grave e tal, é a PF que investiga.
II -
prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos
públicos nas respectivas áreas de competência;
Veja
que no inciso acima a PF trabalha de modo ostensivo, uma vez que age prevenindo
o crime.
III - exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e
de fronteiras; (Inciso com redação dada pela Emenda Constitucional nº
19, de 1998)
Aqui
também a PF trabalha de forma ostensiva. Basta lembrar que em viagens
internacionais a PF está lá para inspecionar e tal.
IV -
exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.
§ 2º
A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União
e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento
ostensivo das rodovias federais. (Parágrafo com redação dada pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)
Lembre-se
que é RODOVIA FEDERAL, e não estadual.
§ 3º
A polícia ferroviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela
União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento
ostensivo das ferrovias federais. (Parágrafo com redação dada pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)
§ 4º
Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem,
ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a
apuração de infrações penais, exceto as militares.
Significa
que a PC investiga tudo aquilo que não é investigado pela PF e no âmbito
militar.
§ 5º
Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem
pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em
lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.
§ 6º
As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e
reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos
Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.
Quem
é força auxiliar e reserva do exército são PM e os BM. A PC não é força
auxiliar do exército. PM, BM e PC são todos subordinados ao Governador do
estado.
§ 7º
A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela
segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suas atividades.
§ 8º
Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de
seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.
A GM
não é órgão de segurança pública porque não é sua função proteger pessoas e sim
bens.
§ 9º A
remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados neste
artigo será fixada na forma do § 4º do art. 39.
§
10. A segurança viária, exercida para a preservação da ordem pública e da
incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas:
I -
compreende a educação, engenharia e fiscalização de trânsito, além de outras
atividades previstas em lei, que assegurem ao cidadão o direito à mobilidade
urbana eficiente; e
II - compete, no âmbito dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aos respectivos órgãos ou
entidades executivos e seus agentes de trânsito, estruturados em Carreira, na
forma da lei.
Aqui acaba o a parte
relativa à segurança pública.
DIREITO CONSTITUCIONAL:
natureza; conceito e objeto; fontes formais
De acordo com o professor,
este tema é pouco cobrado.
Natureza: direito público
Conceito: ramo do direito
público destinado a estudar a Constituição de um Estado.
Objeto: constituição de um Estado
Fonte formal: texto
constitucional
CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES
De início, é necessário
definir o que é uma Constituição. A Constituição é a norma mais importante de
um ordenamento jurídico. Ela organiza o ESTADO: forma de Estado, forma de
Governo, sistema de Governo. Além disso e, talvez mais importante, ela faz
LIMITAÇÃO DO PODER DO ESTADO através da SEPARAÇÃO DOS PODERES e DOS DIREITOS E
GARANTIAS FUNDAMENTAIS. Essas são as duas técnicas de limitação do poder mais
importantes que se tem notícia. Quando
separamos os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, isso foi feito com o
propósito de desconcentrar o poder...retirar esses Poderes das mãos de uma
única pessoa. Pois quando esses poderes estão nas mãos de uma única pessoa, ela
pode tudo e acaba se tornando um tirano. A outra técnica de limitação de poder
diz respeito aos direitos e garantias fundamentais, pois isso implica na não
interferência do Estado em direitos basilares do indivíduo (direito de crença,
etc. e tal).
Indo adiante, temos a
classificação da constituição.
Constituição material: conjunto
de normas constitucionais escritas ou não-escritas que regulam a estrutura, a
organização do Estado e ao mesmo tempo fazem a limitação de seu poder.
Constituição em sentido
formal: conjunto de normas escritas que definem a organização do Estado e a limitação
do seu poder.
É preciso dizer que a
classificação acima é meio mal vista por parte da doutrina, uma vez que elas se
sobrepõem. Então eu quero que se entenda que existe um particular modo de
organização do Estado que define ali sua forma de Estado, sua forma de Governo
e tal. Se isso for formalizado, se passou por um processo de construção que
colocou a Constituição no topo do ordenamento jurídico, ela é uma constituição
em sentido formal. A nossa passou por esse processo em 1988.
Uma outra classificação que
veio no seu edital é a constituição garantia e constituição dirigente.
Constituição garantia: se
preocupa em proteger direitos individuais que podem ser violados pelo Estado.
Constituição dirigente: traz
programas a serem cumpridos pelo Estado.
Nossa Constituição transita
por essas duas classificações (garantia e dirigente), pois é inequívoco o fato
dela trazer proteção aos direitos individuais e também traz programas para
serem cumpridos pelo Estado.
NORMAS CONSTITUCIONAIS
Teoria de José Afonso da Silva
Na década de 60 o jurista
acima olhou para a CF e disse: essas normas não tem a mesma eficácia. Têm
algumas normas mais “parrudas” que outras. Então ele fez a seguinte divisão no
que diz respeito à eficácia delas:
PLENA
|
CONTIDA
|
LIMITADA
|
Ela
é AUTOSSUFICIENTE. Isso quer dizer que ela tem todos os elementos para a
INCIDENCIA NO CASO CONCRETO. Ela não depende de leis futuras para surtir
efeito. Ela tem APLICABILIDADE DIRETA, IMEDIATA E INTEGRAL. São normas muito
claras. Claras ao ponto de surtirem efeito desde o primeiro momento que
entram em vigor. Já surgem com possibilidade de alterarem a realidade. Não
deixam margem para uma restrição. Ex.: art. 5°, III que diz: “ninguém será
submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. Veja que o
texto constitucional não deixou margem para uma atuação restritiva do
legislador. Então não cabe restrição do tipo: “a tortura pode ser feita no
caso de apuração de crimes hediondos”. Não há margem para isso.
|
É
também AUTOSSUFICIENTE;
INCIDÊNCIA
NUM CASO CONCRETO;
Possui
então elementos de aplicabilidade direta e imediata. Mas e então, qual a
diferença para as de eficácia plena? A diferença está no INTEGRAL. A aplicabilidade é direta, imediata mas NÃO
INTEGRAL. Essas normas têm uma diferença que é justamente a abertura para a
restrição a ser feita por uma lei futura. Por isso que ela não tem uma
aplicabilidade integral. Ex.: art. 5, XIII que diz: “é livre qualquer
trabalho, ofício ou profissão, atendias as qualificações profissionais que a
lei estabelecer”. Perceba que a própria norma constitucional deixou margem
para uma atuação restritiva do legislador. Difere, portanto, da norma de
eficácia plena que não deixa margem para uma restrição. Já a contida dá o
direito mas já diz que ele pode ser afastado num determinado caso. Diz que pode haver uma contenção do direito.
Daí ser uma norma de eficácia contida. A diferença então está no alcance de
uma e de outra, na possibilidade de restrição.
|
NÃO
são AUTOSSUFICIENTES;
NÃO
TEM INCIDÊNCIA IMEDIATA NUM CASO CONCRETO.
APLICABILIDADE
INDIRETA E MEDIATA. São normas muito pobres em termos de eficácia. É uma
norma que dá o esquema geral de exercício do direito. Mas a plena efetividade
desse direito ficará na dependência de uma lei futura. Ex.: greve do servidor
público. O que diz a CF? Ela disse que o servidor público tem direito de
fazer greve, mas não disse como. Disse apenas que a lei irá definir. Veja
então que a força dessa disposição constitucional é menor, bem menor. Elas
não são autossuficientes, dependendo de uma lei futura para surtir seus
efeitos. Importante destacar que essas normas de eficácia limitada são
aquelas que se não regulamentadas, levam à Omissão Constitucional. Falamos da
Omissão Constitucional nas aulas anteriores. Vimos ela nas normas
constitucionais não regulamentadas que podem ser atacadas por mandado de
injunção ou ADO. Note que não há mandado de injunção para norma de eficácia
plena nem contida, mas tão somente para as normas de eficácia limitada,
justamente por elas TEREM incidência imediata no caso concreto.
|
Aqui terminamos a disciplina
de Direito Constitucional. Agora é fixar o que aprendemos.
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