Kelsen

Notas sobre o controle de constitucionalidade das leis e o normativismo de Kelsen.

Todas as normas, leis, regulamentos, decretos, nascem com presunção de constitucionalidade. Porém ainda existem leis que contrariam a Constituição. O controle de constitucionalidade das leis é o meio estabelecido pela própria Constituição para solucionar os prováveis conflitos entre as leis, bem como os atos normativos federais e estaduais e a Carta Magna. Reconhecida a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo estes perdem a validade e eficácia.

O controle concentrado nasce na Europa, mais exatamente na Áustria com a constituição de 1920. Essa Constituição consagrou, no dizer de Eisenmann, como forma de garantia suprema da Constituição, pela primeira vez, a existência de um Tribunal Constitucional com a exclusividade para o exercício do controle judicial de constitucionalidade, em oposição ao consagrado judicial review norte-americano, distribuído por todos os juízes e tribunais.

Kelsen criador do controle concentrado de constitucionalidade, justificou a escolha de um único órgão para exercer o controle de constitucionalidade salientando que se a Constituição conferisse a toda e qualquer pessoa competência para decidir essa questão, dificilmente poderia surgir uma lei que vinculasse os súditos do Direito e os órgãos jurídicos. Assim para evitar tal situação, a Constituição apenas pode conferir competência para tal à um determinado órgão jurídico. Kelsen concluiu ainda que, se o controle da constitucionalidade das leis é reservado a um único tribunal, este pode deter competência para anular validade da lei reconhecida como inconstitucional não só em relação a um caso concreto mas em relação a todos os casos a que a lei se refira. Até esse momento, porém a lei é válida e deve ser aplicada por todos os órgãos aplicadores do Direito.

O controle concentrado surgiu no Brasil por meio da emenda constitucional n°16/65, que atribuiu ao Supremo Tribunal Federal competência para processar e julgar originariamente representação de inconstitucionalidade de lei, ato normativo federal ou estadual, apresentada pelo Procurador Geral da República, apesar de ter a existência da representação interventiva desde a Constituição Federal desde 1934.

Esse controle é exercido por moldes preconizados por Kelsen para o Tribunal Constitucional austríaco e adotados pelo Tribunal Constitucional alemão, espanhol, italiano e português, competindo ao STF processar e julgar originariamente ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.

Por meio desse controle, procura-se obter a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em tese, independentemente da existência de um caso concreto, visando-se à obtenção da invalidação da lei, a fim de garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais.       

Kelsen defendia a Teoria Pura do Direito na qual diz que a Constituição tem validade, é suprema, porque quando a sociedade vive em grupo deve haver o mínimo de organização. Sua teoria cita ainda o Direito como forma isolada das outras ciências sociais, com fonte exclusivamente na norma. O jurídico prevalece sobre o político, justificando então a possibilidade dos conflitos constitucionais serem resolvidos por uma corte constitucional.

São várias as espécies de controle concentrado contempladas pela Constituição Federal: ação direta de inconstitucionalidade genérica, ação direta de inconstitucionalidade interventiva, ação direta de inconstitucionalidade por omissão e ação declaratória de constitucionalidade.

• ADIN Genérica:

Nasce com a Constituição de 1988, mas é filha da emenda 16 de 1946.        

A ação se processa e é julgada pelo STF. O processo ocorre em abstrato, não há discussão para saber se um direito subjetivo está sendo ameaçado. Examina-se a lei em face da Constituição Federal.

O STF não admite ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo já revogado ou cuja eficácia já tenha se exaurido.Só a possibilidade de ADIN de lei ou ato normativo se este tiver sido editado após promulgação da Constituição.

Na Constituição Federal de 1946 e na de 1967 só o procurador poderia propor a ação, ou seja, o Estado. Com a Constituição de 1988, a idéia de democracia diz que o Estado ou a sociedade podem propor a ação. De acordo com o art. 103 da C.F. “podem propor a inconstitucionalidade: o Presidente da República, a mesa do Senado Federal, a mesa da Câmara dos Deputados, mesa da Assembléia Legislativa, o governador do Estado, o procurador geral da República, o conselho federal da OAB, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidades de classes de âmbito nacional.

O réu será aquele que fará a defesa de constitucionalidade das leis,  no  caso o Advogado Geral da União. A fundamentação jurídica será a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo estadual ou federal.

Essa ação admite custus legis e amicus legis.

O fato constitutivo é a publicação da lei ou ato normativo federal ou estadual, o controle agora é repressivo, ou seja, depois do transito do processo legislativo, depois de ser publicada é que pode propor a ADIN. Para a ADIN não pode argüir uma inconstitucionalidade de lei municipal, somente federal e estadual.

A fundamentação jurídica é a inconstitucionalidade ou ato normativo estadual ou federal que vai tentar de alguma maneira convencer o Supremo que a norma está em desconforme com o texto da constituição.

Ë possível a ADIN do Distrito Federal. As leis distritais que tiverem tratando de matéria estadual podem ser questionadas, e as leis do distrito federal que estiverem tratando exclusivamente do município não podem ser questionadas no Supremo.

O pedido será a anulação da lei, nessa ação pode-se fazer mais de um pedido : definitivo ou liminar.

Os efeitos da decisão definitiva é erga omes(efeito pessoal) e em regra ex tunc, com excepcionalidades ex nunc (efeito temporal).

- Representação de Inconstitucionalidade Estadual : Se antes a ADIN comparava atos normativos estaduais e municipais em parte da CF, agora atos estaduais e municipais são comparados em parte da constituição estadual.

O Tribunal de Justiça do Estado vai ser o juízo dessa ação.

Podem propor a ação de inconstitucionalidade: o governador do Estado, mesa da Assembléia Legislativa, mesa das Câmaras municipais, procurador geral da justiça, OAB MG. Partido político com representação na Assembléia Legislativa e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito estadual.

O réu é o Procurador Geral do Estado. Admite custus legis e amicus cureae.

O fato constitutivo é a publicação da lei ou ato normativo estadual ou municipal. A parametricidade da Constituição estadual em face da lei estadual é direta, e do municipal para o estadual é indireta.

A inconstitucionalidade da lei municipal/estadual cabe medida cautelar/liminar.

O pedido é a anulação da lei.

·        ADC

Nasceu com a emenda n°03 de 1993, com interesse de servir muito mais os interesses do governo do que da sociedade.  Tem pouquíssimas ações propostas.

Exercida pelo judiciário, a ADC é mais um meio de controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos federais. A competência para processar e julgar é do STF, o qual exerce de forma originária.

A legitimidade para propor a ADC foi restringida ao Presidente da República, à mesa do Senado Federal, à Mesa da Câmara dos Deputados Federais e ao Procurador Geral da República. Esta modalidade da ação serve para declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, não podendo ser utilizada na esfera municipal ou estadual. Afrontando a CF, contra norma estadual ou municipal caberá a ação direta de inconstitucionalidade.

Não há sequer a indicação de quem pode fazer a defesa. A lei 9868/99 diz que aqueles propõem a ADIN podem defender a ADC.

Permite Custus Legis e consulta a Amicus Curiae.

O pedido agora é a constitucionalidade das leis e o fato constitutivo é a publicação da lei ou ato normativo federal, exercendo controle repressivo.

A fundamentação jurídica é a constitucionalidade da lei ou do ato normativo federal.

A ADC nasceu com efeito vinculante.

Sobre os efeitos da decisão, dispõe o segundo parágrafo do art.102, da CF, que “as decisões definitivas do mérito, proferidas pelo STF, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo. Para a ação declaratória, a eficácia erga omes a equipara à ação direta de inconstitucionalidade. O efeito vinculante dos órgãos dos Poderes Judiciário e Executivo  merece aplauso, pois, evita o desencontro entre as decisões da mais alta Corte do Judiciário seus órgãos e o desrespeito do Executivo.

·        ADIN omissiva

Nasce com a Constituição de 1988. Se inspirou no controle de constitucionalidade alemão, que já vinha desde a década de 60 admitindo a idéia de que a inconstitucionalidade não precisa, não era apenas comissiva, ou seja, não era necessário um ato normativo para descaracterizar a inconstitucionalidade.

Na década de 60 os alemães começaram a perceber que se o poder constituído, executivo,legislativo e até mesmo judiciário não regulamentasse a Constituição seria também uma omissão de caráter inconstitucional.

As inconstitucionalidades por omissão podem ser totais ( se uma lei inteira deixou de ser produzida) ou parciais( quando uma determinada situação , deveria ser totalmente regulamentada e teve apenas em parte).

O STF é o responsável por julgar a ação. O texto que serve como paradigma é o federal. Esse processo não tem partes, e quem pode propor são os mesmos da ADIN Comissiva.

O réu será a representação judicial do órgão responsável pela produção da norma.

O pedido será uma ordem para que se faça a norma, o pedido é concreto. Na ADIN omissiva a natureza da  ação, da sentença é mandamental ou condenatória. O supremo vai determinar qual órgão competente para que produza a norma. A decisão vai mandar uma ordem mandamental ou condenatória para que se faça a coisa.

Admite Custus legis e Amicus Legis.

O fato constitutivo é a inércia na produção deste ato normativo.

A decisão que o STF tomar pode ser dirigida ao executivo e ao legislativo.

Enfim, as duas hipóteses de cabimento de ADIN omissiva são: norma inconstitucional de eficácia diferidas, e normas inconstitucionais de eficácia limitada com o princípio institutivo.

·        ADIN Interventiva

De acordo com o artigo 18 da CF afirma-se que a organização político-administrativa  da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o distrito Federal e os municípios, considerados todos autônomos. Devido a essa autonomia a constituição permite a intervenção nos casos  taxativos previstos no art 34.

Uma das hipóteses da decretação da intervenção federal da União nos Estados e no distrito federal fundamenta-se na defesa da observância dos chamados princípios sensíveis que são: forma republicana, sistema representativa e regime democrático, direitos da pessoa humana, autonomia municipal, prestação de contas da administração pública (direta e indireta), aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais compreendida a proveniente de receitas de transferência na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

Sendo assim qualquer lei ou ato normativo do poder público que no exercício de sua competência constitucionalmente deferida venha a violar um dos princípios sensíveis constitucionais, haverá intervenção.

A chamada intervenção normativa dependerá de provimento pelo STF, da ação direta de inconstitucionalidade interventiva proposta pelo Procurador Geral da República que detém legitimação exclusiva. A ADIN interventiva possui dupla finalidade, uma pretende a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo; e a outra decretação de intervenção federal, constituindo-se, pois, um controle direto, para fins concretos, tornando inviável concessão por liminar.

A decretação da intervenção federal será sempre realizada pelo Presidente da República, podendo porém depender de requisição do STF, cujo decreto se limitará a suspender a execução do ato impugnado. Esta medida não bastando para restabelecer a normalidade, será decretado a intervenção rompendo-se momentaneamente a autonomia do Estado membro.

Uma vez decretada a intervenção, não haverá controle político pois a Constituição Federal exclui a necessidade de apreciação pelo Congresso Nacional. Sua duração limite serão afixados no decreto presidencial, até que se retorne à normalidade do pacto federativo.

                                                  

Notas sobre o controle difuso de constitucionalidade no Brasil e nos Estados Unidos.

O sistema americano e brasileiro de controle de constitucionalidade das leis controle difuso

O controle difuso da constitucionalidade das leis também conhecido como controle por via de exceção ou defesa, caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal.

A idéia de controle de constitucionalidade realizado por todos os órgãos do Poder Judiciário nasceu no caso americano Madison versus Marbury (1803), em que o juiz Marshall da Suprema Corte Americana afirmou que é próprio da atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei.E ao fazê-lo, em caso de contradição entre a legislação e a constituição, o tribunal deve aplicar esta última por ser superior a qualquer lei ordinária do Poder Legislativo.O caso pode ser desse modo descrito: Marbury fora nomeado pelo presidente Adams para exercer o cargo de juiz de paz do Distrito de Colúmbia. Sua designação tinha sido assinada, mas não efetivada, quando Jefferson, o novo presidente, tomou posse. O novo presidente, verificando que a nomeação não fora levada a efeito, de modo formal, ordenou a Madison, o seu secretário de Estado, que a sustasse. No entanto, Marbury, baseado na seção 13, da Lei Judiciária de 1789, requereu à Corte Suprema uma ordem para obrigar Madison a nomeá-lo.

De acordo com a Lei Judiciária de 1789, citada, a Corte Suprema tinha sido autorizada a expedir ordens de Mandamus contra os que ocupassem cargos federais "não parece ser garantida pela Constituição". Conseqüentemente, o pedido de Marbury, a propósito do mandamus, foi recusado.

Tendo declarado nula uma parte da Lei Judiciária de 1789, Marshall teve seu argumento vitorioso ao sustentar o poder do tribunal para declarar inconstitucionais leis do Congresso.

Manifestando-se sua opinião nesse caso, escreveu Marshall no voto lapidar: "Se, pois, os tribunais têm por missão atender à Constituição e observá-la, e se a Constituição é superior a qualquer resolução ordinária da legislatura, a Constituição, e não essa resolução ordinária, governará o caso a que ambas se aplicam". E Marshall afirma ainda que qualquer doutrina contrária a esse princípio seria contraproducente.

Depois do julgamento desse importante processo, firmou a Corte Suprema norte-americana o princípio de que aos tribunais compete a revisão dos atos dos Poderes Executivo e Legislativo, desde que violassem normas estabelecidas na Constituição. Estabeleceu-se desde aí um sistema americano de controle que consagra a via de exceção, de modo que todo tribunal federal e estadual, não importa a sua natureza ou grau hierárquico, poderá exercitar esse controle, sentenciando numa demanda a inconstitucionalidade da lei.

As vias recursais se exaurem no aresto final da Suprema Corte. Exerce ela função unificadora da jurisprudência, pondo termo assim às vacilações interpretativas do mesmo passo que remove o estado de incerteza e apreensão acerca da validade da lei, oriunda de decisões contraditórias dos órgãos de jurisdição inferior.

A deliberação judicial sobre a lei controvertida quando parte da Suprema Corte afasta pois as dúvidas reinantes, enfraquecendo, em conseqüência, o argumento oposto à via de exceção por aqueles que aspiram romanticamente a uma segurança do ordenamento e suas leis em termos absolutos.

É possível, todavia, que haja um período de relativa incerteza, permeadas de suspeitas e desconfianças acerca da legitimidade constitucional de uma lei. Desse estado de ânimo nasceu, aliás, o expediente dos processos simulados (os chamados moot cases ), mediante os quais se busca alcançar, com uma decisão judicial, a palavra competente sobre a lei cujo teor de constitucionalidade se pôs em dúvida. É de se assinalar que nos Estados Unidos há uma tendência no sentido de só conferir-se forVa de lei aos textos mais importantes, após um pronunciamento da Suprema Corte. Por exemplo, algumas decisões da Suprema Corte, em determinadas épocas da história constitucional dos Estados Unidos, impressionaram negativamente a opinião pública, o Congresso e o Governo, por espelharem posições individualistas da ideologia liberal. Com isso os sacerdotes togados daquela Corte transmudavam a via de exceção num instrumento de resistência às leis que refletiam o progresso social ou amparavam os interesses das classes obreiras contra a violência econômica e as exorbitâncias patronais.

A história constitucional dos Estados Unidos há mais de um século tem sido em larga parte a história da Suprema Corte e de seus arestos em matéria de controle de constitucionalidade.

No Brasil, temos duas sortes de controle de constitucionalidade das leis: o controle por via de exceção e o controle por via de ação. Em nosso sistema constitucional, o emprego e a introdução das duas técnicas traduzem de certo modo uma determinada evolução doutrinária e institucional, que não deve passar despercebida.

Com efeito, a aplicação da via de exceção (controle difuso), unicamente pelo recurso extraordinário, a princípio, e a seguir também pelo mandado de segurança, configura o momento liberal das instituições pátrias, volvidas preponderadamente, desde a Constituição de 1891, para a defesa dos direitos individuais.Esse controle por via de exceção é de sua natureza o mais apto para prover a defesa do cidadão contra os atos normativos do Poder, porquanto em toda demanda que suscite controvérsia constitucional sobre lesão de direitos individuais estará sempre aberta uma via recursal à parte ofendida. Esse controle difuso no direito constitucional brasileiro já tem raízes na tradição judiciária do País. Inaugurou-se teoricamente na Constituição de 1891, que instituiu recursos para o Supremo das sentenças prolatadas pelas justiças dos Estados em última instância.

O recurso era cabível em matéria constitucional quando se contestasse "a validade de leis ou atos normativos dos governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do tribunal do Estado considerasse válidos esses atos, ou essas leis impugnadas".

A organização da Justiça Federal, mediante a Lei 221 de 20 de novembro de 1894, tem sido apontada por vários constitucionalistas como um importante passo dado em nosso sistema para a concretização ou implantação de um controle de constitucionalidade.Com efeito, determinava o § 10, do art. 13 daquela lei, que os juízes e tribunais "deixarão de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais".

A Exposição de Motivos feita antecedentemente por Campos Sales já ressaltava, conforme assinalou Anhaia Mello, a competência da nova magistratura, instalada no país por obra do regime republicano, para examinar a lei, antes de aplicá-la, “podendo dar-lhe ou recusar-lhe sanção, se ela lhe parece conforme ou contrária a Constituição”.

A via de exceção, enquanto via judiciária que é, penetra o nosso ordenamento jurídico graças ao sistema republicano e federativo pela Constituição 1891. A Justiça da União e as justiças dos Estados foram reconhecidas de todo competentes para recusar aplicabilidade a atos inconstitucionais assim do Executivo como de Legislativo.

Como é de natureza daquela via, as decisões deveriam adotar-se "em relação a cada caso particular, por sentença proferida em ação adequada e executável entre as partes", conforme a dedução interpretativa que Rui Barbosa fez dos dispositivos constitucionais pertinentes.

Enfim, uma questão controvertida é a que versa sobre a possibilidade ou não de os juízes singulares apreciarem a inconstitucionalidade. Diante da exigência, segundo a qual os tribunais só podiam decidir a respeito da inconstitucionalidade com um quorum preestabelecido, julgaram alguns publicistas que apenas órgãos colegiados possuíam a competência para semelhante exame.

Mas não somente a doutrina como também a jurisprudência têm-se orientado em sentido contrário, isto é, admitindo a validade da decisão prolatada pelos juízes singulares em processos dessa espécie.

O Direito norte-americano, já relatado aqui, não fixa a distinção, a esse respeito, entre a apreciação das cortes federais e das cortes estaduais. Já no Brasil, os arestos propendem para a via da permissibilidade do conhecimento pelos juízes singulares.Realmente, é de fácil verificação a circunstância de que têm a mesma forVa tanto a sentença do juiz singular quanto à dos tribunais.Apenas se compreende que a exigência do quorum especial tenha por objetivo tornar mais explícita à vontade do tribunal, garantindo, principalmente, o cumprimento da orientação seguida no julgado.